پایان نامه حقوق درباره اقسام حقوق مالکیت فکری

 

 

 

مبحث اول : تقسیم بندی های حقوق مالکیت فکری

گفتار اول : تقسیم بندی بر مبنای ماهیت مورد حمایت «مالکیت مادی و مالکیت معنوی»

در این نوع تقسیم بندی ماهیت حمایت مورد توجه قرار می گیرد. بر این اساس مقوله حقوق مالکیت فکری به دو دسته مالکیت معنوی و مالکیت مادی تقسیم بندی می شود. به بیان ساده تر آن دسته از مالکیت ها که صرفا جنبه اعتباری و معنوی دارد جزء تقسیم بندی «مالکیت معنوی» قرار دارد. این حق، مالک را قادر    می سازد تا جهت حفاظت از مالکیت خود، اقدامات خاصی را اتخاذ کند. مثلاً به موجب این حق، تنها نویسنده یک کتاب می‌تواند به عنوان پدیدآورنده اثر نام برده شود و یا اجازه انتشار آن را داده یا مانع نشر آن شود و یا جلوی تحریف آن را بگیرد. همچنین به آن دسته از مالکیت ها که جنبه بهره‌برداری مالی و تحصیل درآمد و منفعت تجاری را شامل می شود «مالکیت مادی» گفته می شود. درآمدهای حاصل از این نوع مالکیت به «مالک مادی» که شخص حقیقی یا حقوقی است اعطا می شود. لازم به ذکر است که مالکیت معنوی به هیچ عنوان قابلیت واگذاری را نداشته ولی مالکیت مادی قابلیت خرید و فروش را دارد. [۱]

 

 

 

 

گفتار دوم : تقسیم بندی بر مبنای مصادیق مورد حمایت «مالکیت ادبی و هنری ومالکیت صنعتی»

در این نوع تقسیم بندی بر مبنای مصادیق مورد حمایت، بصورت کلان مالکیت فکری به دو بخش عمده «مالکیت ادبی ـ  هنری»[۲] و «مالکیت صنعتی»[۳] تقسیم بندی می شود که در هر بخش مصادیق متفاوتی مورد شناسایی و حمایت قرار می گیرد. با توجه به تقسیم بندی مالکیت فکری بر مبنای مصادیق آن، ماهیت حقوقی و نحوه حمایت ها متقاوت خواهد بود. به عنوان مثال در مالکیت ادبی و هنری برای اخذ حمایت های مالکیت فکری نیازی به تشریفات ثبت نمی باشد. این در حالی است که خالق اختراع و صاحب ایده و علامت تجاری برای اخذ حمایت های قانونی حتما بایستی تشریفات ثبت را انجام دهد. همچنین لازم به ذکر است که تا به امروز، ایران اکثر کنوانسیون های بین المللی در حوزه مالکیت صنعتی را پذیرفته است ولی در حوزه مالکیت ادبی و هنری کنوانسیون های بین المللی چون برن و رم را نپذیرفته است.

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : حقوق مالکیت ادبی و هنری

گفتار اول : تعریف مالکیت ادبی و هنری و مصادیق آن

مالکیت ادبی و هنری،[۴] حق پدید آورنده آثار ادبی، هنری و علمی در نامیده شدن اثر به نام او و نیز حق انحصاری وی در تکثیر، تولید، عرضه، اجرا و بهره برداری از اثر خود است.[۵] مالکیت ادبی و هنری خود شامل دو بخش می‌باشد، ۱) حقوق پدید آورندگان اصلی آثار هنری و ادبی ۲) حقوق جانبی. اثر مورد نظر در حقوق مالکیت ادبی و هنری شامل آثار نوشتاری، آثار سمعی و بصری، اثر سینمایی، آثار تجسمی و اثر فنی می باشد. داشتن ویژگی اصالت و مشروعیت اثر موجب بهره مندی از حمایت مالکیت ادبی و هنری می شود هر چند ممکن است که شرایط دیگری هم مدنظر قرار گیرد. حقوق مادی ناشی از مالکیت ادبی و هنری شامل حق نشر و تکثیر، حق اجرا و عرضه و خواندن اثر براى عموم، حق ترجمه، حق پخش اثر از طریق صدا و تصویر، حق ضبط اثر و حق تهیه فیلم، حق تولید اثر سازگار یا حق تلفیق و حق استفاده از پاداش و… می باشد. همچنین حق انتساب اثر به پدید آورنده، حق حرمت و تمامیت اثر، حق تصمیم گیرى در مورد انتشار اثر جزء حقوق معنوی ناشی از مالکیت ادبی و هنری می باشد. اثر خلق شده به محض به وجود آمدن، به وسیله ی کپی رایت مورد حمایت قرار می‌گیرد و نیازی به ثبت آن نمی باشد.

حقوق مالکیت ادبی- هنری از سابقه ی طولانی تری نسبت به حقوق مالکیت صنعتی برخوردار است. در روم و یونان قدیم، سرقت ادبی عملی مذموم شمره می شده است، در دوران قرون وسطی از آن جایی که آثار، مظهری از الهام الهی بود حق انحصاری برای مولف قائل نبودند و اکثر آثار آن عصر به صورت گمنام منتشر شده است، پس از آن به تدریج فروش آثار نوشتاری در اروپا رونق یافت و با اختراع ماشین چاپ در قرن پانزدهم تحولی در این عرصه شکل گرفت.

بند اول: حق مؤلف[۶]

گاها به جای اصطلاح “مالکیت ادبی و هنری” از اصطلاح “حق مؤلف”[۷] استفاده می شود. مقصود از مولف صرفاً نویسنده نیست، بلکه پدیدآورنده اى است که از راه دانش، هنر یا ذوق و سلیقه، موادى را با هم ترکیب و اثرى علمى، هنرى و ادبى به وجود آورده است. [۸]

در مورد مالکیت ادبی- هنری تعریف های گوناگونی ارائه شده است که در ادامه به برخی از آنها اشاره می گردد:

۱- حق مؤلف عبارت است از سلطه و اختیارات مؤلف بر اثرش که آن را خلق کرده یا به وجود آورده است.

۲- مجموعه حقوقی است که قانون برای آفریننده (خالق اثر) نسبت به مخلوق اندیشه و هوش او      می شناسد. این حقوق عبارت است از حق انحصاری بهره برداری از آفرینه (اثر) برای مدت محدود به سود آفریننده آن و پس از مرگ برای ورثه او.

۳- در ماده ۱ قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ نیز اثر چنین تعریف شده است: “از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند، پدیدآورنده و به آنچه از راه دانش یا هنر و یا ابتکار آنان پدید می آید بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی که در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته “اثر” اطلاق می شود”.[۹]

بنابراین در تعریف حق مولف یا مالکیت ادبی و هنری می توان گفت که مالکیت ادبی و هنری، حق پدید آورنده آثار ادبی، هنری و علمی در نامیده شدن اثر به نام او و نیز حق انحصاری وی در تکثیر، تولید، عرضه، اجرا و بهره برداری از اثر خود است. به عبارت دیگر حق مولف یا کپی رایت یک اصطلاح حقوقی است و عبارت است از حقوقی که به ابداع کنندگان آثار ادبی و هنری تعلق می گیرد. حق مولف درصدد حمایت از اثر ادبی-هنری است که این آثار شامل آثار نوشتاری، موسیقایی و هنرهای تجسمی و همچنین برنامه های رایانه ای و پایگاه های داده ی الکترونیکی نیز می شود. باید در نظر داشت که حمایت یاد شده تنها نسبت به یک اثر صورت می گیرد و نه نسبت به ایده ها.

بند دوم . حقوق مجاور[۱۰]

مالکیت ادبی و هنری خود شامل دو بخش می‌باشد، ۱) حقوق پدید آورندگان اصلی آثار هنری و ادبی ۲) حقوق جانبی[۱۱]. منظور از حقوق جانبی یا حقوق مجاور که در مورد آثار سینمایی، موسیقایی و اجراها مصداق پیدا می کند، در حقیقت حقوق تهیه کنندگان، کارگردانان، بازیگران و نوازندگان و خوانندگان و استدیوهای ضبط و تولیدکنندگان این دسته از آثار است.

سه . شرایط لازم برای بهره مندی از حمایت مالکیت ادبی و هنری

اثری که مورد حمایت قرار می گیرد باید واجد این شرایط باشد:

الف. اصالت: اصالت و ابتکار غیر از نو و جدید بودن است، حتى اگر اثرى متاخر از دیگرى باشد، اما به طور جداگانه و مستقل تهیه شده باشد، با این که تشابه هاى زیادى بین آنها برقرار باشد هر دو مورد حمایت قرار مى گیرند.

ب. مشروعیت: مبناى قانون گذار این است که از منافع و مصالح اجتماع حمایت کند و اگر اثرى مخالف با نظم عمومى و عفت واخلاق عمومى باشد، از لحاظ شرعى و حقوق مالیت ندارد.

ج. شرایط دیگرى نیز در بعضى موارد براى برخوردارى از حمایت قانونى ذکر شده است که بیشتر مربوط به مرحله اجراى این حقوق مى شود تا این که ناشى از ماهیت و ذات این حقوق باشد. مثل اعلان مشخصات روى هر نسخه همراه با علامت ثبت و … .[۱۲]

 

[۱] . آیتی، حمید، حقوق آفرینش های فکری، نشر حقوق دان، ۱۳۷۵، صفحه ۶۲٫

[۲] . Industrial property

[۳] . artistic property

[۴] . literary and Artistic Property law

[۵] . Colston, chaherine & Kristy Middelton, Modern Intellectual Property law, second edition, Cavendish, 2005.p80

 [۶] حق مؤلف یکی از انواع مالکیت فکری است که به حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان آثار ادبی و هنری گفته می‌شود. معادل این حق در نظام حقوق کامن‌لا، حق تکثیر است. اصطلاح حق مؤلف برگرفته از واژه فرانسوی droit d’auteur است و عموماً در کشورهای پیرو نظام حقوقی حقوق مدون، از جمله در قوانین حق مؤلف اتحادیه اروپا از آن استفاده شده‌است. حقوق مؤلف در جهان بوسیله کنوانسیون برن برای حمایت از آثار ادبی و هنری و دیگر معاهده‌های مشابه بین‌المللی محافظت می‌شود. مؤلف معنای بسیار گسترده‌ای دارد و شامل آهنگسازان، هنرمندان، مجسمه سازان و معماران نیز می‌شود، به طور کلی مؤلف شخصی است که با خلاقیت اثری قابل محافظت پدید می‌آورد، البته تعریف دقیق آن در کشورهای مختلف متفاوت است.

 

[۷] . Copyright

[۸] . ساکت، محمد حسین، حقوق مالکیت فکری، تاریخچه و مبانی، مجله حقوق دادگستری، شماره ۵۰ و ۵۱، ۱۳۸۴٫

[۹] . اسلامی، شیرزاد، مجموعه قوانین مالکیت های فکری، مجد، صفحه ۴۸۳، ۱۳۸۸٫

[۱۰]  شاخه ای از حقوق مالکیت فکری است که به حمایت از مجریان ، سازمان های پخش رادیو و تلویزیونی و تولید کنندگان حامل های صوتی می پردازد.

[۱۱] . Neighboring Right

[۱۲] . امامی، نور الدین، حقوق مالکیت های فکری، فصلنامه رهنمون، شماره ۲ و۳، قم، مدرسه عالی شهید مطهری، ۱۳۷۱، صفحه ۵۵٫

پایان نامه حقوق درباره نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه سوم(

بر اساس این دیدگاه قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است، این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یکی از دیدگاههایش، علامه حلی و فرزندش فخر المحققین، ابن ادریس، محقق کرکی، شهید ثانی و غیره است[۱] قانون مدنی ایران در ماده ۷۷۲ ق.م نظریه نخست را پذیرفته است، و از آنجائیکه اغلب طرفداران نظریه اول و دوم رهن دین و منافع را باطل دانسته و در حقیقت آنرا (بطلان رهن دین) از نتایج این نظریات قلمداد کرده اند، لذا لازم است، دلائل و مستندات این نظریات مورد مداقّه قرار گیرند، و بلحاظ آنکه اکثر دلائل و مستندات نظریه اول و دوم یکسان و مشترک است،[۱] لذا این دلائل را تحت عنوان کلی “مستندات و دلائل تأثیر قبض در عقد رهن” مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم.

__________________________

۱٫ این امر سبب شده است که برخی از فقها این دو نظریه را متحد و یکسان دانسته و در این ارتباط گفته اند: محور اصلی نزاع میان فقیهان امامیه در مسأله قبض عین مرهونه، صرفاً پیرامون اشتراط یا عدم اشتراط قبض عین مرهونه در صحت عقد رهن است و مقصود کسانیکه قبض را شرط لزوم عقد رهن دانسته اند نیز در واقع همان شرط صحت است هر چند که این عقیده در قالب شرط لزوم بیان شده است.

در مفتاح الکرامه آمده است: “انّ الکلام فی الصحه و عدمها تصریحاً فی اکثرها و ظهوراً فی الباقی و هو أیضاً ظاهر کل ما أطلق فیه الاشتراط، لانصرافه الی اشتراط و هو مقتضی الادله و اذ سوقها و اتحادها علی القولین یقضی بأنّ الکلام فی الصحّه و عدمها حتی من القائلین بأنّ محلّ النزاع اللزوم و عدمه کما ستصرف…” (مفتاح الکرامه، ص ۱۳۸).

برخی نیز صحت را به صحت تأهّلی (قابلیت عقد برای تمامیت) و صحت فعلی تقسیم کرده و گفته اند: منظور کسانی که قبض را شرط صحت اعلام کرده اند صحت تأهّلی است و مقصود کسانی که آنرا شرط لزوم قلمداد کرده اند صحت فعلی است. ولی بنظر می رسد به لحاظ عملی تفاوت عمده ای میان این دو نظریه نیست چرا که تفاوتی که در فاصله انعقاد عقد و لزوم آن در سایر عقودی که قبض شرط صحت آنست مانند هبه، وقف… صرفاً در نمائات و منافع منفصله آن ظاهر می شود که این منافع متعلق به واهب یا واقف است ولی این نتیجه در عقد رهن بی معنا است چرا که عین مرهونه و منافع آن قبل و بعد از قبض ملک راهن است، از این رو تفاوت عملی بین این دو نظریه وجود ندارد.

ب بررسی مستندات و دلائل تأثیر قبض در عقد رهن

دلائل و مستندات فقهی تأثیر قبض عین مرهونه در صحت یا لزوم عقد رهن به قرار ذیل است:

۱) آیه شریفه “و ان کنتم علی سفر و لا تجدوا کاتباً فرهان مقبوضه” (بقره، ۲۸۳).

۲) آیه فوق در مورد قرضی است که در سفر داده شده و کسی هم جهت کتابت و ثبت آن وجود ندارد که به موجب این آیه امر به گرفتن رهن داده شده است.

بسیاری از فقها و مفسّران باستناد جمله “فرهان مقبوضه” که در آیه فوق وارد شده است، قبض عین مرهونه را شرط صحت عقد رهن دانسته و در این رابطه گفته اند: “رهن مشروع بدون قبض تحقق پیدا نمی کند همچنانکه تجارت بدون تراضی، و شهادت بدون عدالت، شاهد غیر قابل تحقق است (فاضل مقداد، بی تا، ص ۶۰ و طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۲۲۴

در پاسخ به این استدلال فوق گفته شده است: اولاً دلالت آیه بر لزوم قبض از نوع دلالت مفهوم وصف است که این نوع مفهوم از ضعیف ترین انواع مفاهیم است و فاقد اعتبار می باشد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). ثانیاً چنانچه قبض نیز مانند ایجاب و قبول مؤثر در صحت عقد رهن باشد، ذکر وصف “مقبوضه” در آیه مستلزم تکرار لغو و بی فایده خواهد بود، زیرا بنا به فرض قبض در ماهیت و حقیقت رهن نهفته است، همانطوری که اگر به جای لفظ “مقبوضه” کلمه “مقبوله” باشد همین لغویت و تکرار صورت می گرفت چرا که در مفهوم عقد رهن ذاتاً قبول نهفته است و رهن بدون قبول تحقق نمی یابد

ثالثاً اصولاً وصف “مقبوضه” در آیه، ارشاد به حفظ مال است، همچنانکه رهن گرفتن در برابر دین نیز اقدامی در جهت حفظ مال است و همانطوری که گرفتن رهن در مقابل دین شرعاً واجب نیست، قبض عین مرهونه نیز شرعاً لازم و واجب نیست، بلکه این امر (قبض) صرفاً اقدامی احتیاطی در جهت حفظ مال است[۲] شاهد این مدّعا (ارشادی بودن امر به قبض عین مرهونه) آنست که در آیه مورد بحث، شرط سفر و نبودن کاتب نیز وجود دارد در حالیکه نمی توان گفت که رهن فقط در سفر و نبودن کاتب ممکن است، به همین ترتیب نیز نمی توان ادعا کرد که رهن فقط با قبض عین مرهونه قابل تحقق است (بحرانی، بی تا، ص ۲۲۵).

۲) صاحب جواهر از برخی لغوییّن نقل کرده است که گفته اند: اصولاً مفهوم و حقیقت رهن بدون قبض عین مرهونه از سوی مرتهن تحقق نمی یابد، زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند یعنی اگر راهن بدهی خود را پرداخت نکرد وی بتواند آن را از عین مرهونه استیفا نماید و از تلف مال خود جلوگیری کند که این امر ممکن نمی شود مگر آنکه در عالم خارج قبض صورت پذیرد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۹۹؛ ابن اثیر، ۱۳۶۴، ص ۲۸۵ و فیروزآبادی، ۱۴۱۹ ﻫ ، ص ۲۳۱).

ولی این استدلال نیز قابل پذیرش نیست زیرا لفظ “رهن” نیز همانند الفاظ سایر عقود شامل امور خارج از عقد (ایجاب و قبول) نیست، و قبض از سوی مرتهن و راهن از آثار عقد رهن است و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است، همچنانکه بیع و… نیز چنین است. آری ممکن است ترتّب آثار برخی عقود مشروط به قبض باشد مانند قبض در عقد بیع صرف، یا قبض در هبه، وقف،… ولی این امر بدان معنا نیست که قبض در مفهوم الفاظ این عقود دخیل است[۳]

و شاید وصف “مقبوضه” در آیه ۲۸۳ سوره بقره “فرهان مقبوضه” شاهد این مدعا باشد، چرا که وصف مزبور از قبیل وصف توضیحی که کاشف از معنای لغوی رهن باشد نیست، زیرا اصولاً وصف کاشف (توضیحی) خلاف اصل است و اصل اولیه در اوصاف احترازی بودن آنها است، از این رو برخی از محققان در این زمینه گفته اند: بل لعلّ وصف الرهان بالمقبوضه فی الآیه ممّا یشهد لذلک، و حمله علی الوصف الکاشف خلاف الاصل فی الوصف بلا مقتضٍ بل المقتضی علی خلافه متحقّق (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۰).

۳) از جمله دلائلی که جهت اثبات شرطیت قبض در عقد رهن مورد استناد قرار گرفته است حدیث محمد بن قیس از امام باقرعلیه السلام است که فرمودند: “لا رهن الا مقبوضاً” (شیخ طوسی، بی تا، ص ۳۸۳)، در توجیه استدلال به این حدیث گفته شده است: حدیث مزبور مخصوص اطلاقات اخبار (احادیثی که در آنها سخنی از لزوم قبض به میان نیامده است) (میرزای قمی، ۱۳۷۵، ص ۴۴۷).

در پاسخ این استدلال نیز می توان گفت که: حدیث فوق، افزون بر ضعف سند، از نظر دلالت نیز ناتمام است، زیرا دلالت حدیث بر لزوم قبض از قبیل مفهوم وصف است که فاقد

اعتبار و حجیّت است (شهید ثانی، بی تا، ص ۱۱). از سوی دیگر می توان گفت که: اصولاً معنای حدیث غیر قابل اعتماد بودن رهن غیر مقبوض است و نه اشتراط قبض در تحقق رهن (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۴). خصوصاً با عنایت به اینکه مورد نفی در حدیث عین مرهونه است و نه خود عقد رهن که صرفاً قابل توصیف به صحت و بطلان است. (همان، ص ۱۰۵). افزون بر ایرادات فوق، ظاهر حدیث لزوم استمرار قبض عین مرهونه است در حالی که باجماع فقها استمرار قبض، در صحت رهن معتبر نیست.

بنابراین دلالت حدیث مزبور، بر اشتراط قبض در عقد رهن ناتمام است، هر چند که در رهن غیرمقبوض استیثاق و اطمینان لازم وجود ندارد[۴]

۴) گروهی از فقهای امامیه مانند طبرسی در مجمع البیان، نسبت به اشتراط قبض در رهن ادعای اجماع کرده اند (طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۴۰۰). ولی این اجماع نیز فاقد ارزش اثباتی است زیرا مخالفین اشتراط تعیین نیز بر مدعای خود نقل اجماع کرده اند[۵]

۵) از جمله دلائلی که طرفداران نظریه اشتراط قبض، به آن استناد جسته اند، اصل عدم لزوم یا اصل عدم صحت است، به این معنا که هرگاه در صورت عدم قبض عین مرهونه در لزوم یا صحت عقد رهن تردید شود، مقتضای اصل عملی عدم لزوم و یا عدم صحت خواهد بود [۶]

ولی به نظر می رسد این استدلال نیز مردود است؛ زیرا با وجود عموم آیه “أوفوا بالعقود” زمینه ای برای استناد به اصل عدم لزوم و یا اصل عدم صحت باقی نخواهد ماند. از سوی دیگر می توان گفت: هرگاه در اشتراط قبض تردید شود مقتضای اصل، عدم شرطیت قبض است و از آنجائیکه همیشه اصل موضوعی بر اصل حکمی برتری دارد، از این رو اصل عدم اشتراط قبض بر اصل عدم لزوم و یا اصل عدم صحت (که هر دو از قبیل اصول حکمی هستند)، حکومت خواهد داشت. با عنایت به ضعف دلایل یاد شده جهت اثبات شرطیت قبض عین مرهونه در عقد رهن، به نظر می رسد نظریه عدم اعتبار قبض در رهن، از قوت و استحکام بیشتری برخوردار است، بطوری که برخی از فقهای بزرگ امامیه نیز به این نظریه متمایل شده اند (حلی، ۱۴۱۷ ﻫ ، ص ۴۱۷ و ابن زهره حلبی، ۱۴۱۷ ﻫ ، ص ۵۹۲).

 

پایان نامه حقوق با موضوع آیین نامه چگونگی تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی غیرمقیم در جمهوری اسلامی ایران:

هیئت وزیران در جلسه مورخ ۱۹/۹/۱۳۷۴بنا به پیشنهاد شماره۷۱۳٫۲۰۵۸ مورخ ۱۲/۲/۱۳۷۳وزارت امور خارجه وبه استناد بند (۱۷) ماده (۲) قانون وظایف وزارت امور خارجه – مصوب ۲۰/۱/۱۳۶۴-آیین نامه چگونگی تملک اموال غیر منقول تو سط اتباع خارجی غیر مقیم در جمهوری اسلامی ایران را به شرح زیر تصویب نمود :

آیین نامه چگونگی تملک اموال غیر منقول تو سط اتباع خارجی غیر مقیم در جمهوری اسلامی ایران :

ماده ۱-اتباع خارجی که بدون داشتن پروانه اقامت دایمی به منظور سیاحت واستفاده ییلاقی مسافرت های منظم فصلی سنوات متعدد ومتوالی به ایران می نماید هر گاه بخواهد در ایران محلی رابرای سکونت شخصی خریداری نماید باید تقاضای خود را در اظهار نامه ای در بردارنده مشخصات زیر ومدارک واسناد مربوطه از طریق یکی از نمایندگی سیاسی وکنسولی جمهوری اسلامی ایران در خراج از کشور ویا استانداری محل وقوع ملک به همراه مدارک واسناد مربوط به وزارت امور خارجه تقدیم دارند .

اظهارنامه یاد شده باید دارای مشخصات زیر باشد:

الف)نام ونام خانوادگی وشغل متقاضی

ب)تابعیت فعلی وتابعیت اصلی (در صورت تغییر تابعیت)

ج)سن ، وضعیت ، تاهل، تابعیت فعلی همسر متقاضی و تابعیت وی قبل از ازدواج ودر صورت داشتن اولاد تعداد،جنسیت وسن هریک

د)محل اقامت دایمی متقاضی

تبصره ۱- مدارک مورد نیاز شامل تصویر اسناد مالکیت ونشانی محل وقوعی ملک وتصویر اوراق گذر نامه متقاضی است.مراجع یاد شده در بالا مکلف اند پس از دریافت تقاضا واسناد واملاک مربوط وبررسی ، آنها را به وزرات امور خارجه ارسال کنند.گواهی برابری تصویر مدارک واسناد مزبور با اصل آنها به عهده مراجع یاد شده در ماده (۱)می باشد.

تبصره ۲- وزارت امور خارجه پس از کسب نظر از مراجع مربوط (وزارت کشور ووزارت اطلاعات ) موضوع را موردبررسی قرار داده ودر خصوص قبولی یا رد تقاضا بنا به متقضیات سیاسی اعلام نظر نمود ودر صورت موافقت تقاضا را به منظور تصمیم گیری به هیئت وزیران ، ارائه خواهد نمود .

ماده ۲- محل وقوع ملک مورد تقاضا نبایستی در نقاطی که استملاک خارجیان محدود ویا ممنوع اعلام شده ، واقع شود.

تبصره :وزارت کشور با همکاری وزارت اطلاعات ومراجع نظامی وانتظامی کشور ، فهرست نقاط ممنوع ویا محدود از نظر استملاک اتباع خارجی را تهیه و به وزارت امور خارجه  واستانداری اعلام خواهد کرد.

ماده ۳- متقاضیان مکلف اند ثمن معامله را به صورت ریالی از طریق انتقال یا فروش ارز ازیکی از بانک های مجاز تحصیل وبه فروشنده بپردازند .دفاتر اسناد رسمی موظف اند هنگام انجام معامله گواهی بانک مجاز را از خریدار مطالبه و مراتب را با ذکر مشخصات در سند قید کنند.

ماده ۴- سازمان ثبت اسناد واملاک کشور پس از انتقال قطعی ملک به متقاضی،مشخصات مالک وملک مورد معامله را در دفترمخصوص،ثبت وجریان امر را جهت درج در دفتر خاص به وزارت امور خارجه اعلام می دارد.

ماده ۵- ثبت ملک به نام ورثه متقاضی در دفتر املاک منوط به رعایت مقرارت این آیین نامه خواهد بود.

ماده ۶-در صورت عدم مراجعه ورثه ظرف دو سال درزمان فوت مالک یا امتناع ورثه ایشان از انجام مواد مقرر در این آیین نامه،ملک مورد نظر توسط وزارت امور اقتصادی ودارایی با رعایت کلیه مقررات مربوطه به مزایده بیع شرطی،از طریق مزایده،به فروش خواهد رسید ووجه حاصل از آن پس از کسر هزینه ها،مالیات وعوارض قانونی در حساب خاصی نزد خزانه داری کل نگه داری وسپس به ورثه یاد شده پرداخت خواهد شد.هرگاه ملک مزبور از طریق مزایده به فروش نرود وزارت یادشده مراتب را یک نوبت در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران آگهی می نماید وپس از انقضای شصت روز از تاریخ درج آگهی مزبور،ملک را به بالاترین قیمت پیشنهادی خواهد فروخت و وجه آن را به نحو یادشده دراین ماده به ورثه پرداخت خواهد کرد.

ماده۷-کلیه مقررات مغایر با این آیین نامه لغو می شود.

۲-۶– بند۳۵۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی:

طبق بند ۳۵۷  مجموعۀ بخش نامه های ثبتی، درخواست ثبت اتباع بیگانه با رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه و پس از کسب دستور از سازمان ثبت به عمل می آید. همچنین در مورد اظهار نامه راجع به تقاضای ثبت املاک بیگانه باید امضای متقاضی از طرف ثبت محل گواهی شود. ضمن آنکه اتباع خارجی مقیم ایران برابر بند۳۶۰ بخشنامه فوق نمی توانند قبل از کسب اجازۀ مخصوص از سازمان ثبت به قائم مقامی از فرزند صغیر خود نسبت به قبول انتقال اموال غیر منقول واقع در ایران اقدام نمایند. ( بند ۴۱۰ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال۴۹)

علاوه براین، در مورد ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان به عنوان متعامل باید تفهیم شود که در صورت صدور اجرائیه و انجام تشریفات قانونی، صدور سند موکول به رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه خواهد بود و اگر ممنوع از تملک باشد صدور سند انتقال مجوزی نخواهد داشت و باید حقوق خود رانسبت به عین مورد معامله به اتباع ایرانی واگذار نمایند. همچنین، درخواست ثبت اتباع بیگانه با رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه و پس از کسب دستوراز سازمان ثبت بعمل می آید. اضافه بر این اتباع خارجی مقیم ایران نمیتوانند قبل از کسب اجازۀ مخصوص از سازمان ثبت به قائم مقامی از فرزند صغیر خود نسبت به قبول انتقال اموال غیر منقول واقع در ایران اقدام نمایند.

لازم به ذکر است در هر مورد که اتباع بیگانه قصد تملک و یا اجارۀ اموال غیر منقول درایران راداشته باشند، دفتر اسناد رسمی بایستی قبلاً موافقت سازمان ثبت را جلب نمایند. هر گاه مدت اجاره از پنج سال تجاوز ننماید جلب موافقت ضروری نیست و فقط بایستی مراتب را  با ذکرخصوصیات و مشخصات موجر و مستأجر و محل مورد اجاره به اداره کل امور املاک گزارش نمایند. بعلاوه، چنانچه اتباع خارجی مقیم در ایران قصد خرید ملکی در نوار مرزی و نقاط نزدیک مرز داشته باشند علاوه بر تهیه اوراق لازم، از قبیل اظهار نامه تقاضای ثبت املاک اتباع بیگانه و گواهی عدم سوء پیشینه و فتوکپی مصدّق پروانۀ اقامت محل دقیق ملک مورد نظر، نقشه و کروکی جامعی از وضعیت ملک که نمودار فاصله و موقعیت آن باشد تهیه و ارسال دارند تا از اتلاف وقت در صدور پاسخ جلوگیری شود.

گفتارسوم-تنظیم اسناد متفرقه برای اتباع بیگانه

۱-ردیف۹۲ مجموعه بخشنامه های ثبتی

 با توجه به مقررات مربوطه و در حدودی که خود موکل… می ­تواند قانوناً تعهد یا تملیک نماید تنظیم اسناد متفرقه مانند : اقرار- تعهد- وکالت برای اتباع بیگانه ای که دارای گذر نامه معتبر با روادید معتبر باشند، ایرادی ندارد.

بند (۲) بخشنامه شماره ۴۲۷۸۰/۲۵ مورخ ۷/۱۲/۱۳۸۱ کانون سر دفتران و دفتر یاران ( مورد تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور طبق نامه های شماره ۱۲۵۵۷/۳۴-۲۳/۹/۸۱ و شماره۱۲۵۷۹/۳۴-۱۴/۱۰/۸۱ اداره کل امور اسناد و سردفتران) .

۲- ثبت معاملات با حق استرداد

در مورد ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان به عنوان متعامل باید تفهیم شود که در صورت صدرو اجرائیه وانجام تشریفات قانونی صدور سند انتقال موکول به رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه خواهدبود واگر ممنوع از تملک باشدصدور سند انتقال مجوزی نخواهد داشت وباید حقوق خود را در عین مورد معامله به اتباع ایرانی واگذار نماید .(بند ۴۱۳م.ب.ث.تا اخر سال ۱۳۴۹)

۳- تملک یا اجاره ملک توسط اتباع بیگانه

بند ۳۶۱-  در هر مورد که اتباع بیگانه قصد تملک و یا اجارۀ اموال غیرمنقول در ایران داشته باشند دفاتر اسناد رسمی بایستی قبلاً موافقت سازمان ثبت را جلب نمایند. هرگاه مدت اجاره از ۵ سال تجاوز ننماید جلب موافقت ضروری نیست وفقط بایستی مراتب را با ذکر خصوصیات و مشخصات موجر و مستأجر و محل مورد اجاره به اداره کل امور املاک گزارش نمائید.(بند ۴۱۷ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹).

گفتار چهارم- ازدواج اتباع بیگانه ووظایف سردفتران

۱- مقررات مشترک در ثبت واقعه ازدواج زن یا مرد تبعه کشور بیگانه

امور مربوط به اتباع کشورهای دیگر در تمامی شاخه های حقوقی اعم از ماهوی یا شکلی و نیز حقوق جزا مقررات خاص خود را می طلبد و مقنن در تمامی این حوزه ها مبادرت به وضع مقرراتی ویژه نموده است. به قوانین مربوط به ثبت ازدواج اتباع بیگانه بیشتر در قالب بخشنامه های ثبتی اشاره شده است.  تمامی موازین مرتبط با این مبحث را می توان بسته به این که زن تبعه کشور خارجی است یا مرد، در سه بخش مقررات مشترک، مقررات مخصوص و سرانجام، مقررات مختص خلاصه کرد.

این مقررات درخصوص اتباع بیگانه بدون توجه به جنسیت آنها اعمال می شود. بند ۱۸۱ مجموعه بخشنامه های ثبتی در این باره مقرر می دارد: در مواردی که یکی از زوجین تبعه بیگانه است، باید علاوه بر گذرنامه، پروانه اقامت معتبر از شهربانی(۱) ‌در دست داشته باشد. مهر اقامت سه ماهه یا بیشتر که در گذرنامه این قبیل اشخاص زده می شود، نمی تواند پروانه اقامت برای ازدواج محسوب گردد.در همین راستا در بند ۱۸۴ مجموعه بخشنامه های ثبتی آمده است: با توجه به ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی(۲) ‌و آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه و مقررات ماده ۱۷ قانون ازدواج(۳)، با بانوان ایرانی بدون کسب اجازه از وزارت کشور مبادرت به ثبت ازدواج ننمایید(۴) ‌و شماره و تاریخ اجازه نامه را در ستون ملاحظات دفتر ازدواج قید کرده و از درج موضوع عقد در گذرنامه خودداری نمایید. بند ۱۸۷ نیز در مورد ازدواج اتباع ایتالیا با اتباع ایرانی اشعار می دارد: … در صورت ثبت ازدواج اتباع ایتالیا با اتباع دولت ایران، یک برگ رونوشت از سند ازدواج با سایر مدارک به اداره اقامت بیگانگان در شهربانی کل کشور ارسال دارند.

۲-ازدواج زن (زوجه )بیگانه

هنگامی که زوجه تبعه کشور دیگری باشد، مقررات مخصوص بر روابط زوجین حاکم است. از قسمت اخیر بند ۱۸۲ مجموعه بخشنامه های ثبتی این گونه استنباط می شود که مدرک شناسایی بانوان خارجی پس از ثبت ازدواج، اخذ و به شهربانی ارسال خواهد شد.درخصوص دیگر تشریفات مربوط به ثبت ازدواج زنان خارجی با ایرانیان نیز بند ۱۸۲ مجموعه بخشنامه های ثبتی اشعار می دارد: پس از ثبت ازدواج نسوان خارجی با اتباع ایرانی، گذرنامه خارجی و مجوز اقامت را از نسوان خارجی که به عقد ازدواج اتباع ایران درآمده اند، اخذ و به ضمیمه اعلامیه حاکی از مراتب ذیل:

الف: تاریخ وقوع ازدواج با قید شماره و تاریخ و محل صدور عقدنامه

ب: نام و نام خانوادگی قبل از ازدواج با اسم پدر و شماره و تاریخ و محل صدور گذرنامه و جواز اقامت

‌ج: تابعیت زوجه پیش از ازدواج

د: نام و نام خانوادگی و اسم پدر زوج و تاریخ و شماره و محل صدور شناسنامه

ر: محل سکونت زوجین

به وسیله ثبت محل به اداره کل شهربانی در مرکز و شهربانی های مربوطه در ولایات ارسال دارند تا موافق مقررات اقدام نمایند.ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی نیز اشعار می دارد که دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمان و مأموران رسمی و محصلان دولتی را با زنی که تبعه خارجی باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید.

قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب دی ماه ۱۳۴۵ هم مقرر می دارد: ماده واحده: از این تاریخ ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه و یا کسانی که پیش از این بر اثر ازدواج به تابعیت ایران درآمده اند، ممنوع است. کارمندان متخلف صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت.

تبصره یک: از تاریخ تصویب این قانون هیچ فردی که همسرش تبعه بیگانه باشد و یا پیش از این تابعیت بیگانه داشته است، به خدمت وزارت امور خارجه پذیرفته نخواهد شد.

تبصره دو: اعزام کارمندان فعلی وزارت امور خارجه که دارای همسرانی هستند که پیش از این تابعیت غیرایرانی داشته اند، از هر طبقه و مقامی به مأموریت ثابت در کشورهایی که همسران آنها قبلاً تابعیت آن کشور را داشته اند، ممنوع می باشد

برابر بند ۱۸۶ بخشنامه های ثبتی سردفتران ازدواج باید از ثبت واقعه ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با زنان بیگانه خودداری نمایند. این که

پایان نامه حقوق درباره : تعلیق در انشاء و منشأء

تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری است. انشاء فعل ایجاد کردن عقد و منشأء محصول انشاء است. در تعلیق در منشأء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد، حرکت می‌کند منتها آن ماهیت ایجاد شده یعنی عقد به معنی حصولی، مطابق خواسته طرفین، باید فقط در صورت حصول معلق علیه تحقق پیدا  کند نه به طور آزاد. مانند اینکه فروشنده بگوید «خانه‌ام را به فلان مبلغ به شما فروختم اگر ظرف سه ماه شهرداری پروانه‌ای را که برای ساختن خانه برای خود تقاضا کرده‌ام، صادر کند». تعلیق در منشأء با ذهن طبیعی نامأنوس است که بدواً ذهن آن را نمی‌یابد.

می‌دانیم که در طبیعت، بین فعل و محصول فعل جدایی پیدا نمی‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقیم آن نیز بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد. مثلاً زمانی که انسان زنگی را با دست حرکت می‌دهد، صدای زنگ همان زمان تولید می‌شود و امکان ندارد برخاستن صدای زنگ موکول به حدوث واقعه‌ای شود که یک ماه دیگر به وجود می‌آید. اما در عالم اعتبار که نظام طبیعت در آن حاکم نیست، هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص ۶۷). اینکه اراده طرفین در انشاء یا منشأء بوده است برای تعیین وضعیت عقد اهمیت اساسی دارد. نیت طرفین از قرائن و شواهد و بطور معمولی از الفاظ و کلماتی که هنگام اظهار خواسته خود به کار می‌برند، دانسته می‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بین طرفین، از لفظ یا قراین دیگر نوع تعلیق مشخص نباشد این سؤال مطرح است که تعلیق را از حیث وضعیت عقد باید به چه نوع تعلیقی حمل کنیم. تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا جز توسل به قواعد و اصول حقوقی نیست بلکه تردید در تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا عدم تشکیل عقد بر می‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشاء است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۰).

 

۲ـ اثر عملی در تشخیص نوع تعلیق

پاسخ این مسأله نه تنها از لحاظ نظری اهمیت زیادی دارد، از جهت عملی نیز       مفید است؛ زیرا اگر انشاء، معلق بر شرط باشد و متعاملین ایجاد مفاد عقد را موکول بر آن کرده باشند دیگر نمی‌توان ادعا کرد که پس از تحقق شرط، عقد از روز نخست مؤثر     واقع می‌شود و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود      آمده است ولی اگر تعلیق در منشأء باشد، برای تعیین تاریخ ایجاد تعهد، تحلیل          قصد طرفین ضرورت دارد، زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را    تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱،          ص ۵۴).

 

۳ـ آثار عقد معلق

الف‌ـ آثار عقد معلق با تعلیق انشاء

سابقاً بیان شد که عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل است؛ بنابراین هیچ گونه آثار قانونی بر آن مترتب نمی‌باشد. این وضعیت، اختصاص به زمان پیش از تحقق معلق علیه ندارد و در صورت عدم حصول معلق علیه و نیز پس از تحقق آن عقدی وجود ندارد و تبعاً آثاری هم برای آن قابل تصور نخواهد بود؛ زیرا فرض این است که ماهیت حقوقی‌ای انشاء نشده و انشای آن موکول به حصول معلق علیه شده است.

بنابراین توافق بر تعلیق انشاء درحقیقت قول و وعده متقابل انشای عقد پس از حصول معلق علیه است که به خودی خود اثر حقوقی ندارد مگر اینکه به صورت تعهد باشد. طرفین می‌توانند طبق قراردادی در برابر یکدیگر تعهد و قبول کنند که پس از وقوع امر معلق علیه معین، معامله مشخصی را واقع سازند (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۷).

ب  ـ آثار عقد معلق با تعلیق منشأء

حالت نخست- آثار عقد معلق پیش از وقوع شرط: ممکن است بدواً به نظر برسد که عقد معلق پیش از وقوع معلق علیه هیچ اثر حقوقی ندارد؛ از این جهت که حتی ماهیت عقد در این مرحله تحقق نیافته است و تبعاً آثار آن هم موجود نخواهد شد. این توجیه در مکانیسم عقد قابل قبول به نظر می‌رسد، اما با در نظرآوردن سرنوشت نهایی عقد و امکان حدوث معلق علیه و در نتیجه انتقال حق مربوط به عین معین مانند مالکیت عین در عقد تفکیکی با لزوم وفای به تعهد در عقود عهدی باید پذیرفت که صرف انشای طرفین در عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می‌آورد که موضوع آن منحصراً حفظ مورد عقد در وضعیت زمان انشاء تا معلوم شدن سرنوشت نهایی عقد است. مثلاً در عقد بیع معلق یک خانه، به اقتضای اراده استثنایی طرفین، فروشنده متعهد به نگه داشتن خانه از جهت مادی و حقوقی در شرایط زمان انشای عقد است و نمی‌تواند تا روشن شدن وضعیت نهایی معلق علیه، تصرف ناقل یا منفعت یا حق مربوط به مورد معامله یا تصرف مادی داشته باشد که موجب تغییر عینی مورد معامله شود، همان طور که برای خریدار نوعی حق ابتدایی، نسبت به آن خانه به وجود می‌آید     که به لحاظ این حق می‌تواند فروشنده را از هر گونه تصرف معارض با مفاد عقد در صورت حصول معلق علیه منع کند. مثلاً مانع تغییر وضع ساختمان بشود (شهیدی، ۱۳۷۷،    ج ۱، ص ۷۷).

اگر بخواهیم این واقعیت خارجی را با اصطلاحات مربوط به وجود اعتباری بیان کنیم، باید بگوییم اثر عقد معلق پیش از حصول معلق علیه، وجود اعتباری ناقصی دارد. این وجود را می‌‌توان به طور اختصار «وجود اقتضایی» نامید که فعلیت هم دارد و علامت فعلیت آن این است که «اصاله اللزوم» در عقود به محض ختم عقد و قبل از حصول معلق علیه شامل آن می‌شود و متعاقدین عقد معلق به عذر تعلیق، حق فسخ آن را ندارند. این وجود اقتضایی، اقتضای این امر را دارد که بعد از حصول معلق علیه به مرحله کمال برسد و وقتی که به مرحله کمال رسید، وجود مزبور را می‌توان در مقابل وجود اقتضایی، وجود نهایی نامید. پس پیش از وقوع شرط، سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم است. زیرا اگر آن شرط به دلخواه تحقق پذیرد، تعهدات ناشی از عقد بطور قطعی به وجود می‌آید. و هر گاه روشن شود که معلق علیه انجام شدنی نیست، عقد نیز هیچ اثری به جا نمی‌گذارد (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۱).

حالت دوم- آثار عقد پس از وقوع شرط: پس از وقوع شرط تعهدات نهایی طرفین با تمام آثار حقوقی خود محقق می‌شود و صاحب حق می‌تواند از انجام مزایای آن استفاده کند؛ ولی تمام اشکال در این جاست که قانون مدنی حکم خاصی درباره زمان تحقق آثار عقد ندارد و معلوم نیست که آیا وقوع شرط از ابتداء، عقد را بصورت منجز در می‌آورد و در گذشته نیز تأثیر می‌کند یا اثرآن ناظر به آینده است و از آن تاریخ، حقوق و تعهدات دو طرف به وجود می‌آید؟

همین مسأله است که در زبان حقوقی زیر عنوان کاشف یا ناقل بودن شرط مطرح می‌شود. بدین معنی که در عقود تحلیلی آثار تحقق شرط کاشف از این است که انتقال از تاریخ عقد واقع شده است یا ناقل ملکیت است و نسبت به گذشته اثر ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۹).

بعضی از حقوقدانان طرفدار کشف و بعضی طرفدار نقلند (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۸ـ۱۰۹). منظور از کشف این است که آثار عقد از روز انعقاد است و منظور از نقل این است که آثار عقد از زمان تحقق معلق علیه به وجود می‌آید. طرفداران کشف می‌گویند: اولاًـ اراده مفروض طرفین بر این بود که تحقق معلق علیه از روز عقد مؤثر باشد؛ ثانیاًـ عقد سبب دارد و تحقق شرط فقط به آن نفوذ حقوقی می‌بخشد. طرفداران نقل نیز همین استدلالها را به نفع خود توجیه می‌کنند. ایشان می‌گویند طرفین خود خواسته‌اند که اثر عقد از روز تحقق معلق علیه باشد و درست است که عقد، سببیت دارد، ولی رابطه حقوقی که در عقد معلق به وجود می‌آید. قبل و بعد از تحقق شرط متفاوت است. طرفین خود اثر عقد را موکول به تحقق شرط کرده‌اند. به نظر می‌رسد نحوه بیان ماده ۱۸۹ مؤید ناقل بودن شرط معلق علیه است و در صورتی که نظر بر کشف آن بود صراحتاً ذکر می‌نمود. چرا که طبق ماده ۲۲۴ ق.م (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه) و طبق ماده ۲۲۵ ق.م «متعارف بـودن امری در عـرف و عادت بـه طوری که عقـد بدون تصریح هـم منصرف آن باشد، به

منزله ذکر در عقد است».

حالت سوم- آثار عقد معلق در صورت عدم وقوع شرط: در  صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی‌کند و تبعاً آثار حقوقی آن نیز جریان نمی‌یابد. در این حالت عقد را باید باطل دانست اگر چه انشای ایجاب و قبولی یعنی عقد به معنای مصدری را به لحاظ حقوقی آن، که پیدایش حق و تعهد ابتدایی در قبالحفظ وضعیت مورد عقد تا پایان دوره انتظار می‌باشد، باید صحیح تلقی کرد.

بنابراین در این حالت، تعهد متعهد در نگه داشتن وضعیت مورد معامله از بین می‌رود. و تأمین مربوط به عقد، در صورتی که پیش از وقوع معلق علیه برقرار شده باشد، زایل خواهد شد (کاتوزیان، ۱۳۷۴،  ص ۶۱).

پایان نامه حقوق : اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مزبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رای خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]

پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

 

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

• رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛
• رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛
• یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛
• به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]

تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

 

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

 

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

 

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

 

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاههای خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.

تصمیم دادگاه پژوهش در مورد صدور دستور اجرا یا امتناع از صدور نزد دیوان تمییز قابل اعتراض است؛ به علاوه، در صورت جمع شرایط لازم، می توان نسبت به این تصمیم درخواست رسیدگی مجدد نمود (ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م. ایتالیا).[۹]

[۱] کهل، ا. (۱۳۷۴). داوری در حقوق آلمان، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۹۹٫

[۲] اخلاقی، بهروز (۱۳۸۳). جزوه درسی حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۳۷٫

[۳] کهل، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۴] فوشار، ف. (۱۳۷۴). داوری بین‌المللی در فرانسه پس از تصویب ۱۲ مه ۱۹۸۱، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۲۴۶٫

[۵] همان منبع، صص ۲۵۰-۲۴۷٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۵٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۳٫

[۸] محمدتقی، پیشین، ص ۷۱٫

[۹] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۴٫

قسم «سوگند»

    

۱: قسم که اصطلاح فقهی رایج آن یمین می­باشد با حلف والیّه مترادف می­باشد که برای تعظیم مقسم به و یا تأکید معلوف­الیه استعمال شده است؛ کقول تعالی (فلا اقسُم بموقع، و انه اقسم او تعلمون عظیم) و قول اعرابی در این عبارت اقسم بالله است:

ابن رشد قسم عبارت از عقد بر نفس بر عقی برای کسی که صاحب این حق است.

۲: قسم در فقه جزایی قسم و یمین مترادفند. بنابراین آنچه درباره یمین گفته­اند درباره قسم نیز قابل طرح است.فقها برای تعریف قسم در اصطاع شرعی آن تعاریفی با مضامین متقارب آورده­اند که در ذیل آنها را بیان خواهیم کرد.

امام محمد غزالی در وسیط قسم یا یمین را این­گونه تعریف نمود تحقیق آنچه را که احتمال مخالفت با آن وجود دارد به ذکر یکی از اسماء و یا صفات خداوند عزوجل اعم از اینکه موضوع قسم مربوط می­باشد.

گفتار دوم :پیشینه تاریخی

آریاییان برای تأکید بر وفاداری عهد و پیمان، معمولاً در کنار آتش یا آب به مقدسین و مقدسات سوگند یاد می­کردند. زندگی­نامه بهمن (پادشاه کیانی) که ازمهم­ترین داستان­های ایران باستان و بخشی از فرهنگ اساطیری ایرانیان است که شامل قرارها و توافق­های گوناگون است که در اکثر موارد با آیین تحلیف و یاد کردن سوگندهای مغلّظ مورد تأکید و توافق قرار گرفته است.

برای نمونه وقتی یکی از سرداران بهمن­شاه به نام اردشیر با گردان سپاه به نفع لؤلؤ بر ضد بهمن توطئه می­ کند آنان را به «عهد» و «ماه» و «دین» و «داد» و جان و روان نیاکان و دیگر مقدسین و مقدسات سوگند می­دهد که همه به عهد خود وفادار بماند.

اگر کرد خواهید کاری چنین                     به سوگند خواهم شما را امین

به هر کس یکی سخت سوگند داد               به ماه و عهد و دین و داد

به نو روز پاکیزه و مهرگان                        به خورشید کوتاژ داد جهان

به جان و روان نیاکان ما                       به کردار پاکیزه پاکان ما ^[۵]

الف:  آیین مهر

آریاییان را پیش از آنکه آموزه­های زرددشت در حدود ۶۰۰ سال پیش از میلاد میان ایشان رسوخ کند، با آیین مهر از دیرباز پیوندی معنوی داشته اند.

اقوام آریایی از عهد فریدون که فرزند آبتین (یکی از قربانیان ضحاک) و از نژاد داد تهمورث دیوبند بود به پرستش مهر روی آورده بودند.^۲

در آیین مهر (میترایسم) که وجه مشترک اندیشه­های دینی و باورهای همگانی هند و ایران بود، مهر یا میترا به معنی «پیمان» است. چنان که (میترا یکی از بزرگ­ترین ایزدان مینویی در اسطوره­های هند و ایران بود و در ودا به معنای دوست و پیمان است و مهر همیشه چهره قضایی داشته است [۶]

به عبارت دیگر مهر ایزد نگهبان پیمان­ها است وثابت دینی، اخلاقی و حقوقی پایبندی به قول، وفاداری به پیمان و کتمان اسرار رموز معرفت عهد است. چنانکه در مراسم تشرف به کیش مهر با نشان دادن دشنه­ای خون­آلود به سالک نوآموز هشدار می­داده­اند کیفر فاش کردن اسرار عهد مرگ است و در همین مراسم، پیرو و مرشد عهدی سوگندنامه زیر را به طالب آیین مهر تلقین می­کرده است.

«به نام خدایی که زمین و آسمان، نور و تاریکی، و روز و شب، و زندگی و مرگ را جدا کرد. سوگند می­خورم که اسراری را که پور پرهیزکار و همدینیان من به من خواهد سپرد پیش خود نگاه دارم و فاش نکنم. خدا کند که وفاداری به سوگند برای من منشاء خیر باشد.

ب : آزمایش ایزدی

هر کس به پیمان­شکنی و یا ارتکاب بزه متهم شود، باید به آزمایش ایزدی «ور» که از ادله فوق طبیعی اثبات دعوا نزد آریاییان نخستین بوده تن در دهد. «ور» (Var) در ایران باستان انواع و اقسام مختلف داشته و متن متأخر دینکر سی­ و سه نوع مختلف آن را ذکر کرده است. که ازجمله آنها نوشیدن آب آمیخته با گوگرد به شاکی و متهم یا مدعی و مدعی­علیه یا نوشیدن آب آمیخته به سوده زر (آب زرمند) یا خوراندن زهره از شیره گیاهان به آن دو انداختن آنها به آتش، دریدن شکم آنها [۸]

یا فرو کردن دست متهم در روغن داغ یا ریختن روغن داغ بر روی بازوی متهم، نهادن آهن گداخته بر زبان متهم، ریختن فلز گداخته بر سینه متهم

مشهورترین شیوۀاثباتبی­گناه  متهم گذرکردن بر آتش (نوعی ورگرم) بوده است. در برابر با آن متهم با سوگند خوردن به میترا و دیگر ایزدیان معمولاً در آتش یا رودخانه افکنده می­شود. تا اگر بی­گناه است خدایان او را نجات دهند.[۹]

واژه سوگند برگرفته از (Saokenta) اوستایی در اصل آب آلوده به گوگرد یا سوده زر بوده است که نوعی «ور سرد» بوده است. این مایع را به هر دو طرف دعوا می­خوراندند. به همین دلیل تا همین امروز این واژه با مصدر دادن و خوردن (سوگند دادن و سوگند خوردن) به کار می­رود.

قرن­ها قبل از ظهور زردتشت اشخاص با گذر از میان آتش از گناهی که مرتکب شده ­اند و از لکه­ای تهمت ایجاد شده پاک و مبرا می­شدند.

مبحث دوم:مبانی و نقش و ارزش قسم در اثبات جرایم

در این مبحث به ذکر دلایل موافقین و مخالفین تأثیر قسم در اثبات جرایم پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: دلایل موافقین به تأثیر قسم در اثبات جرایم

یکی از دلایل موافقین در این خصوص این است که قسم علاوه بر اینکه در اثبات دعوا، قتل، ضرب، جرح و صدمات کاربرد دارد می ­تواند برای برائت متهم از قتل و صدمات نیز مورد استفاده قرار گیرد. بدین صورت که اگر مدعی به هر دلیل به اجرای قسم یا قسامه حاضر نشود و از آن خودداری کند قاضی به متهم (مدعی­علیه) می­گوید قسم قسم یا قسامه را با شرایط لازم اجرا نماید و پس از آن حکم به برائت از قصاص یا دیه صادر می­ کند.

گفتار دوم: دلایل مخالفین به تأثیر قسم در اثبات جرایم

این گروه معتقدند ضعیف­ترین دلیل در بین ادله به معنای اخص سوگند می­باشد که عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور فعل مؤنث است.

همچنین معتقدند که ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده­اند مجاز نیست مگر اینکه حکم قطعی داشته یا با حواس پنجگانه درک کرده باشند.

بنابراین معقول نیست. حکم با سوگند ۲۵ یا ۵۰ یا چندین بار سوگند خوردن مدعی حکم به قصاص یا دیه نمایند.

اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده­اند که قسم خوردگان بدون علم و اطلاع می ­تواند سگوند بخورند در حالی که فی­الواقع این گونه نیست قسم خوردگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست. بنابراین اگر شهود بخواهند از روی ناآگاهی شهادت دهند و یا سوگند و قسم یاد کند قطعاً شهادت و سوگند آنها بی اعتبار است.

مبحث سوم: : واژگان مهم و مرتبط

گفتار اول: مدعی و مدعی علیه

در فقه جزایی اسلام ، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری ، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده ((البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه)) بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می گیرد، زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می ورزد.

البته قاعده ((البینه علی المدعی))نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعیدلالت می کند، اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تامل است، چنانچه حشام بن حک از امام صادق ع نقل می کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان،(( من در بین شما به بینه و یمین حکم می کنم ))  ودر جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه ،(( بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است))^۱

در هر حال تازمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت غذایی است ، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما در این باره کلام امام صادق ع است که در جواب سوال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و ایمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه،((در تمام دعوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم ).^۱

در این موارد فراتر از تخصیص عام استو بطور کلی قاعده معکوس می شود. چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل میکند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمینه علی من ادعی ، ((خداوند در خون های شما حکمیمغایر با اموال داده است، در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمینبر مدعی است)) ^[۱۲].

از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام بعنوان قسامه یاد می شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده میشود.

شیخ مفید در کتاب((المقنعه)) درباره قسام  و کیفیت آن می فرمایدک و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم باالله یمینا انه قتل صاحبه،((ادله اثبات دعوی در قتل ، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می خورد که شخصمورد اتهام مرتکب قتل شده است)) [۱۳]

 

گفتاردوم: ظن

در معنای لغوی ، ظن، حالتیاست نفسانی بین قطع و ((شک متساوی الطرفین)) یعنی از شک بالاتر ایست و از یقین و قطع فروتر .

 

گاهی ظن به قدری به قطع نزدیک می شود که حالت جذب در آن است یعنی وجدان شخص را به اظهارنظر می کشاند(مانند قطع) در این صورت چنین ظنی را ((ظن غالب)) نامیده اند و در بعضی از تعبیرات متنافر آن را ظن متاخم به علم می نامند۲٫ قطع واقعی آن است که شخص مطلع و اهل فن، احتمال خلاف آن را ندهد، این قطع در علوم نظری و علوم عمی در کمال ندرت است و آنچه را قطع می نامند در واقع، یک نوع ظن بسیار قوی است که از شدت قوت به انسان تا حدیاطمینان می دهد وگاهی اسم آنرا اطمینان عادی می گذارند وعنوان ظن را به آن نمی دهند مگر کسانی که در علوم عقلی کار می کنند یا وقتی که احساس احتیاج به قطع واقعی پیدا شود که در این صورت ، اطمینان عادی در دنبال قطع واقعی قرار می گیرد[۱۴]

 

 

 

 

مثلا درماده ۱۳۱۵ قانون مدنی که گفته: شهادت باید از روی قطع و یقین باشد مقصود قطع و یقین واقعی است نه اطمینان عادی، در باب تعقیب کیفری یا انتظامی و مواد مسئولیت مدنی، قطع و یقین لازم است نه اطمینان عادی. تقسیم حالت نفسانی علمی به سه قسم قطعی و ظن و شک، کم وبیش در تمام قانون گذاری ها مورد توجه است مثلا ظن در ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی و مواد ۲۳۹،۲۴۰،۲۴۱،۲۴۲،۲۴۴،۲۴۵،۲۵۱ و ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی مورد نظر بوده است.

در قانون گذاری های امروز جهان:

اولا: در مسائل خاصی قطع و یقین مورد توجه است مانند تعقیب کیفری و انتظامی یعنی بدون قطع نباید حکم کیفری یا رای انتظامی صادر کرد و در اینجا در صورت عدم قطع، اصل برائت با نفوذ هرچه تمامتر اعمال می شود.

ثانیا: گذشته از مسائل خاص مذکور، علی الاصول اطمینان عادی حجت است مگر اینکه قانون، تمسک به پاره ای ظنون را(به صورت امارات قانونی یا قضایی) حجت کرده باشد یا اینکه در صورت نبودن ظن قابل ملاحظه (یا فقدان ظن به طورکلی) فرض قانونی یا اصل عملی را مقرر داشته باشد.

ثالثا: امارات قانونی یا قضایی معتبر هستند.

رابعا: فرضهای قانونی یا اصول عملیه در درجه بعدی دارای اعتبار هستند.

در خصوص فقه اسلام برای کشف مواد مقنن راه اطمینان عادی هرچند به کلی مسدود نیست ولی ظنون، نقش اصلی را دارند و فقها عمل به ظنرا از واجبات شمرده اند.

عبدالعزیز السلمی صاحب کتاب قواعد الاحکام فی مصالح الانام می گوید:((لا یشترط فی معرفه الاحکام اذلو شرط فیها العلم لفات معظم المصالح الدنیویه و الاخرویه)) یعنیظن آخرین حد جستجوی ماست که از آن فراتر نتوان شد.

نقش فوق العاده ظنون در فقه اسلامی ، مکتبی را به وجود می آورد که پیروان آن هرگونه ظنی را قابل تمسک و استناد شمرده اند و پیروان آن را به اسامی انسدادی و ظن مطلقی خوانده اند که در حال حاضر، پیروان زیادی ندارد و فقها فقط ظنونی را قابل استناد می دانند که مقنن، استنا به آنها را تجویز کرده باشد(مانند سایر حقوق های امروز جهان) ولی قلت اطمینان عادی در زمینه کشف مراد مقنن، هنوز به ظنون ، میدان وسیعی می دهد تا جائی که مخالفان مکتب انسداد به جای توجه به ظنون(امارات قانونی و قضایی) به شکوک توجه کرده اند و از فرضهای قانونی (اصول عملیه) قسمت عمده علم اصول را در چهار قرن اخیر ساخته و پرداخته اند در حالیکه قبل از این چهار قرن اصول عملیه جزء جزء ناچیزی از علم اصول بود ولی اکنون نیم بیشتر علم اصول را تشکیل می دهد، علاوه بر این هیچ یک از نظامهای حقوقی، مبحث

فرض قانونی ، یک صدم اهمیت(اصول عملیه) در فقه را ندارد و نباید داشته باشد زیرا نباید به شک تا این حد میان داد و اصولا باید رفع شک کرد نا اینکه شک را نگهداری کرده و دامنه فرض قانونی را توسعه داد، زیرا فروض قانونی راه حلهای مناسبی نیستند و فقط ضرورتهایی هستند که باید به حداقل ممکن تنزل داده شوند [۱۵]

 

[۱]درعرف قسم عبارت ازآنچه که منظورازآنتعظیم مقسم به ا ست و منحصر به اسماءخداوندنیست.

[۳]واقعه آیات ۷۶- ۷۵٫

[۳]القرطبی،الجامع ا لحکم القرآن،جلد ۱۹،ص ۹۵٫

۴،ابوعبدالله محمدبن یوسف ا لنتاج وکیل،جلد ۳،ص ۲۱۶٫

 

[۵] – ایرانشاه،بنابیالغیر،بهمنشاه،انتشارات علمی وفرهنگی تهران، ۱۳۷۰،ص­ص ۸۷- ۸۸٫

پایان نامه حقوق درباره مشروعیت سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی در پرتو رویه داوری بین المللی

در چند دهه اخیر، مباحث مربوط به سلب مالکیت، بیشتر از آنکه بر سلب مالکیت مستقیم متمرکز باشند، بر سلب مالکیت غیر مستقیم، de facto یا مصادره خزنده، تمرکز داشته است و به همین دلیل رویه اخیر مراجع داوری بین المللی نیز، موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد بررسی قرار داده اند. مبحث مشروعیت سلب مالکیت که در حقوق بین الملل کلاسیک، اهمیت خاصی داشت، رفته رفته، اهمیت خود را از دست داده و شاید به همین دلیل است که معاهدات سرمایه گذاری، بیشتر از آنکه مشروعیت سلب مالکیت را مورد بحث قرار دهند، به تبیین و تشریح اقسام و اشکال سلب مالکیت، توجه دارند.

وانگهی، در مجموعه رویه داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری، مبحث مشروعیت سلب مالکیت با توجه به حقوق بین الملل عرفی و نیز استانداردهای موجود در معاهده، به وفور به چشم می خورد. از جمله می توان به دعاوی شرکت های نفتی علیه دولت لیبی اشاره نمود که مراجع داوری با استناد به حقوق بین الملل، مشروعیت اقدام دولت لیبی را مورد بحث و بررسی قرار دادند. در رویه داوری ایکسید هم، موارد متعددی از کاربرد حقوق بین الملل در تشخیص مشروعیت اقدامات دولت که به سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی انجامیده بود، وجود دارد که به تناسب در این پژوهش به بعضی از آنها اشاره می گردد .

در این بخش از پژوهش، ابتدا مبحث مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار گرفته و سپس به تجزیه و تحلیل رویه داوری پرداخته می شود .

 

 

۳-۷-۱-  مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات سرمایه گذاری

حمایت از مالکیت خصوصی، همواره در حقوق بین الملل و به ویژه در حوزه استانداردهای رفتار با بیگانگان، مطرح بوده است. کمیسیون رسیدگی به اختلافات ایالات متحده و پاناما در سال ۱۹۳۳ در قضیه de sabla، بیان داشت:

«اقدام یک دولت در محروم ساختن یک تبعه خارجی از مایملک وی، بدون پرداخت غرامت، موجب طرح مسوولیت بین المللی آن دولت می باشد».

حمایت از دارایی های بیگانگان در مقابل مصادره، برای سالیان مدیدی در محور مباحث حقوق بین الملل قرار داشت و به همین دلیل است که کمیسیون حقوق بین الملل نیز در تدوین حقوق مسوولیت بین المللی دولت ها، توجه ویژه ای به مسوولیت دولت به هنگام اضرار به افراد و اموال بیگانه داشته است. مخبر کمیسیون حقوق بین الملل، پروفسور گارسیا آمادور در چهارمین گزارش خود به کمیسیون در سال ۱۹۵۹، به این نتیجه رسیده بود که سلب مالکیت از بیگانگان توسط دولت، می تواند موجب طرح مسوولیت بین المللی دولت شود، مگر آنکه این اقدام با معیارهای حقوق بین الملل مثل در راستای اهداف عمومی و منفعت عمومی بودن مطابقت داشته و بدون تبعیض و به صورت غیر خودسرانه، صورت گرفته باشد.

مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در قطعنامه هایی که در خصوص حاکمیت بر منابع طبیعی صادر نموده، شروط فوق الذکر را مد نظر قرار داده است. برای مثال، قطعنامه ۱۸۰۳ مجمع عمومی که در سال ۱۹۶۲ در خصوص حاکمیت دائمی ملت ها بر منابع طبیعی، صادر شده است، مقرر می دارد:

«ملی سازی، مصادره یا سلب مالکیت باید بر مبانی یا دلایل اهداف عمومی و منافع ملی یا امنتیتی که به وضوح از منافع شخصی و خصوصی داخلی و خارجی اولی تر هستند، بنا شده باشد. در چنین مواردی، طبق قواعد لازم الاجرای کشوری که در اعمال حاکمیت خود، دست به این اقدامات زده و وفق حقوق بین الملل، باید غرامت مناسب به مالک پرداخته شود.»

چند سال بعد، در سال ۱۹۷۳، قطعنامه ۳۱۷۱ از تصویب مجمع عمومی گذشت که به دنبال تأسیس نظم نوین اقتصادی بین المللی، بیان می داشت:

«اجرای اصل ملی سازی توسط دولت ها، به عنوان جلوه ای از حاکمیت آنها برای حفاظت از منابع طبیعی است و دربردارنده آن است که هر دولتی حق دارد که میزان و نحوه پرداخت غرامت احتمالی را، خود مشخص نماید و هرگونه اختلافی در این خصوص باید طبق قوانین ملی آن دولت، حل و فصل شود».

مجمع عمومی ملل متحد در منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت ها، مصوب سال ۱۹۷۴، بیان داشت:

«هر دولت، حق دارد… . . . دارایی های خارجی را ملی کند، مصادره نموده یا منتقل نماید و در هر مورد، غرامت مناسب باید توسط دولتی که به این اقدام دست زده، با توجه به قوانین و مقررات آن کشور کلیه شرایطی که آن دولت مقتضی بداند، پرداخت شود. در هر صورت، اگر اختلافی در خصوص غرامت پیش آید، باید توسط محاکم دولت ملی کننده و وفق حقوق داخلی آن کشور، حل و فصل شود، مگر آنکه دو طرف، آزادانه توافق نموده باشند که سایر ابزار مسالمت آمیز، بر مبنای حاکمیت برابر دولت ها و بر اساس اصل آزادی انتخاب ابزار حل اختلاف، به کار گرفته شوند».

هر دو قطعنامه اخیر، در فضایی سیاسی به تصویب رسید و تصویب آنها نیز مباحث سیاسی به دنبال داشت؛ اما اکثریت حقوقدانان بر این باورند که شرایطی که حقوق بین الملل عرفی برای مشروعیت سلب مالکیت، تعیین نموده هنوز به قوت خود باقی است. آنکتاد نیز در مجموعه ای که در سال ۲۰۰۰ در خصوص سلب مالکیت، منتشر نموده، اعلام داشته:

«در حقوق یبن الملل عرفی، به برخی محدودیت ها یا شرایط اشاره شده است که مربوط است به: شرط هدف عمومی داشتن سلب مالکیت؛ شرط عدم تبعیض، شرط پرداخت غرامت و مراعات قانون».

در سال ۲۰۰۴ نیز، در جزوات آنکتاد آمده است:

«طبق حقوق بین الملل عرفی و معاهدات بین المللی سرمایه گذاری رایج، سه شرط مشروعیت سلب مالکیت وجود دارد: سلب مالکیت باید برای اهداف عمومی صورت پذیرد؛ غیر تبعیض آمیز باشد و همراه با پرداخت غرامت باشد.»

البته مباحث زیادی در خصوص میزان غرامت بر مبنای حقوق بین الملل وجود دارد که در جای خود، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. پروفسور سوناراجا در بررسی شرایط مشروعیت سلب مالکیت طبق حقوق بین الملل، به این نتیجه رسیده است که: «در این خصوص، اجماع وجود دارد که سلب مالکیتی که در راستای اهداف عمومی نبوده و نیز سلب مالکیت تبعیض آمیز، از نظر حقوق بین الملل، نا مشروع است.»

۳-۷-۲- مشروعیت سلب مالکیت از منظر معاهدات بین المللی سرمایه گذاری

بی تردید، معاهدات دو جانبه و چند جانبه حمایت از سرمایه گذاری، بیش از هر چیز دیگر، منعکس کنده دیدگاه های غربی هستند و به همین دلیل در اغلب معاهدات دو جانبه و نیز منشور انرژی یا پیمان نفتا، مقرراتی به چشم می خورد که حاوی تجویز سلب مالکیت از اتباع طرف دیگر معاهده است. البته سلب مالکیت، در صورتی مجاز شمرده شده که غیر تبعیض آمیز و در راستای اهداف عمومی بوده و همراه با پرداخت غرامت باشد. در برخی از معاهدات نیز، شرط قانونی بودن به عنوان شرط چهارم مشروعیت سلب مالکیت، لحاظ شده است.

فایل پایان نامه حقوق اباحه

مبحث دوم: اباحه

به موجب قول مشهور در فقه، معادن نفت و گاز در زمره مباحات می‌باشند. این گروه از فقها معتقدند هر شخصی معادن مزبور را حیازت کند،‌ مالک شناخته می‌شود. ما در این مبحث، این نظریه را در دو گفتار «بیان تئوری» و «دلائل» تبیین می‌کنیم.

گفتار اول: بیان تئوری

مشهور فقها در مورد مالکیت معادن قائل به این‌ هستند که معادن مطلقاً (هر نوع معدنی – چه ظاهری و چه باطنی- و در هر نوع زمینی – چه دولتی و چه خصوصی و چه عمومی- که یافت شود) جزو مشترکات عمومی می‌باشند و این عقیده را با عبارت معروف «الناس فیها شرعٌ سواء»[۱] بیان می‌کنند. به اعتقاد این گروه از فقها مطلق معادن برای مردم یکسان بوده و همه نسبت به آن حق یکسانی دارند. بطوریکه هر کسی زودتر از بقیه معدن را کشف و از آن بهره‌برداری نمود، مالکیت معدن مذکور برای وی می‌باشد.

قبل از هر چیزی باید این نکته را خاطر نشان کرد که منظور از «شرعٌ سواء» و «مشترکات عمومی» در اینجا این است که معادن مذکور در زمره «مباحات» می‌باشند نه اینکه مالکیت معادن برای عموم مردم بوده و منافع و ثمرات آن برای جمیع ایشان یکسان باشد. علت این ادعا کلام فقهایی است که قائل به این قول هستند. ایشان پس از ذکر این قول، بحث حیازت معادن را مطرح می‌کنند که نشان از این دارد معادن باید جزو مباحات باشد تا بتوان آنرا حیازت نمود. یکی ار فقها صراحتا درباره معادن ظاهری بیان می‌دارد: «المعادن الظاهره لا تملک بالإحیاء … بل هی مباحه»[۲] لذا معنای «شرع سواء» این است که معادن در شمار مباحات است نه اینکه جزو مشترکات عمومی و از قبیل اموالی که مالکیت عمومی دارند، باشد. چون وقتی مالکیت مالی مانند شوارع، پل‌ها و … برای عوام الناس مشترک باشد بدین معناست که این مال مالک دارد، فقط مالکیت آن عمومی است و هیچ‌کس به طور خاص نمی‌تواند آنرا به ملکیت خود در آورد. هم‌چنین این اشکال به وجود می‌آید که مگر می‌شود مالی که مالک دارد را حیازت کرده و تملک نمود؟ اما وقتی «شرعٌ سواء» به معنی «مباحات» باشد بحث حیازتی که مشهور فقها در اینجا به میان آورده‌اند، قابل دفاع و توجیه خواهد بود. یکی از فقها درباره مفهوم عبارت «الناس فیها شرع سواء» می‌گوید: «و لیس معناه انها ملک عام لجمیع الناس، و ان کان قد یعبر عنها بذلک على اساس انّ کل الناس یملک حق التصرف فیها و الانتفاع بها بدون خصوصیه خاصه لأحد، کما هو الحال فی جمیع المباحات الاصلیه.»[۳] معنای «الناس فیها شرعٌ سواء» این نیست که معادن، ملک عموم مردم و جزو مشترکات عمومی باشند. البته گاهی اوقات بخاطر اینکه همه مردم می‌توانند در این معادن تصرف کنند و از آنها انتفاع ببرند، تعبیر مشترکات عمومی به کار می‌رود، کما اینکه مباحات هم قبل از تملک توسط فرد خاص این‌گونه‌ هستند. ولی همانگونه که متذکر شدیم، اینطور نیست که عموم مردم مالک معادن باشند و قابل ملکیت خصوصی نباشد، بلکه مقصود این است که معادن جزو مباحات بوده و از این جهت که هر کس ابتدائاً آن را حیازت کند، مالک آن خواهد شد، حکم یکسانی برای همه مردم دارد. بنابراین با توجه به توضیحات مذکور مشترکات عمومی در ما نحن فیه به معنای «مباحات» است، و به معنای متبادر و مشهور بین فقها و حقوق‌دانان یعنی «مالکیت عمومی» نمی‌باشد.

البته عده‌ای از فقها نیز مفهوم عبارت مذکور را «اباحه» نمی‌دانند بلکه آنرا به معنای مشترکات عمومی تعبیر کرده‌اند که ما در مبحث بعدی به توضیح این مطلب به عنوان یک تئوری مستقل پرداخته‌ایم. اما در مورد علت برداشت دوگانه‌ای که از عبارت «الناس فیها شرع سواء» شده است، می‌توان گفت چون معادن ذیل مبحث «مشترکات» در فقه بیان گردیده است، لذا عده‌ای آنرا به همان معنای مشترکات (مالکیت عمومی) گرفته‌اند و عده ای دیگر آنرا «اباحه» معنا کرده‌اند.

حال پس از بررسی مفهوم تئوری اباحه، در اینجا به تبیین بیشتر این تئوری از تئور‌ی‌های مالکیت بر نفت و گاز می‌پردازیم. مشهور فقها در بحث مالکیت معادن اعتقاد دارند همه انواع معادن مطلقا جزو مباحات هستند. ادعای یکی از فقها در این مورد گویای این مطلب است: «فإنّ المشهور نقلا و تحصیلا على أن الناس فیها شرع سواء»[۴] مشهور بین فقها معتقدند مردم در حق داشتن نسبت به معادن یکسان هستند و کسی که ابتدائا آن را کشف کرده و مواد آنرا استخراج کند، مالک آن مقدار استخراج شده می‌باشد. نکته دیگر اینکه این فقیه در مورد شهرت می‌گوید نقلا و تحصیلا. یعنی این شهرت را هم دیگر فقها نقل کرده‌اند هم خود وی در میان اقوال فقها به مشهوریت این قول رسیده است.

افزون بر آنچه گذشت باید بگوییم تئوری‌های مالکیت امام و مباحات، مبتنی بر نظریه عدم تابعیت معدن از زمین است. یعنی چنانچه مثلا معدنی در زمین با مالکیت خصوصی یافت شود، باز هم در زمره مباحات خواهد بود که این حکم قطعا بر مبنای عدم تابعیت معدن از زمین واقع شده در آن می‌باشد. به عبارت دیگر احیای زمین، به منزله احیای معدن نیست. لذا اگرچه زمین به ملکیت خصوصی شخص حیازت‌کننده در می‌آید، لکن وی مالک معدنی که در اعماق چنین زمینی واقع شده است، نمی‌شود. در واقع وقتی که زمین احیا شود، معدن به حالت اولیه خود باقی می ماند؛ یعنی به ملکیت صاحب زمین در نمی‌آید و چون هیچ‌کس در ایجاد آن دخالتی نداشته، به حالت اولیه‌اش باقی خواهد ماند و هیچ‌کس جز دولت حق ندارد آن معدن را به خود اختصاص دهد.[۵] یکی از فقها در این زمینه می‌گوید: «شایان توجه است که اصولاً در حقوق اسلامی نصی نمی‌توان یافت که به موجب آن مالکیت زمین مستلزم مالکیت کلیه ثروت های موجود در آن باشد. نیاز به توضیح ندارد که از نظر حقوقی – چنانچه اجماع تعبدی در بین نباشد- می توان گفت معادنی که در اراضی خصوصی و یا زمین‌هایی که افراد در آنها حق خاص دارند، پیدا شوند در تملک صاحب زمین نیستند. هر چند هنگام بهره برداری که مستلزم تصرفاتی در زمین است باید حقوق صاحب زمین را رعایت کرد.»[۶] بنابراین نتیجه می‌گیریم که اگر معدن در زمین با مالکیت عمومی و یا حتی مالکیت خصوصی باشد، همه مردم نسبت به آن حق یکسان دارند و در زمره مباحات خواهد بود.

نکته قابل ذکر در اینجا اینکه برخی از فقها معادن را به طور مطلق چه ظاهری چه باطنی، جزو مباحات می‌دانند اما عده‌ای دیگر فقط معادن ظاهری را در زمره مباحات شمرده‌اند که البته باید بگوییم در هر دو حالت، حکم مالکیت معادن نفت و گاز یکسان است. به عبارت دیگر چه معادن مطلقا و چه فقط معادن ظاهری جزو مباحات باشند در هر حال چون معادن نفت و گاز، در زمره معادن ظاهری‌اند حکم مسئله در مانحن فیه حکمی واحد می‌باشد. حال در اینجا به برخی از عبارات فقها در مورد مالکیت مطلق معادن را اشاره می‌کنیم: «فإنّ المشهور نقلا و تحصیلا على أن الناس فیها شرع سواء»[۷] و «أکثر الأصحاب على أن المعادن مطلقا للناس شرع … و هذا قویّ.»[۸] هم‌چنین فقیهی دیگر در مورد معادن ظاهری می‌گوید: «الأقرب اشتراک المسلمین فیها» و در مورد معادن باطنی می‌گوید: «الأقرب عدم الاختصاص»[۹] این مطلب را باید توضیح دهیم که مقصود وی از هر دو عبارتی که در مورد مالکیت معادن ذکر کرده‌اند یکسان می‌باشد و در واقع فقط تفنن در عبارت بوده است[۱۰] و نباید گمان برد که نظر ایشان در مورد معادن ظاهری و باطنی متفاوت است. افزون بر اینها عبارات فقهایی است که فقط معادن ظاهری را در شمار مباحات می‌دانند. یکی از ایشان در این‌باره می‌گوید: «و أما الظاهره فهی الماء و القیر و النفط … و لیس للسلطان أن یقطعه بل الناس کلهم فیه سواء»[۱۱] معادن ظاهری مثل نفت را حاکم نمی‌تواند اقطاع یا اجاره دهد، بلکه همه مردم نسبت به آن حق مساوی و یکسانی دارند. مشابه همین نظر را فقهای دیگر نیز بیان کرده و بدان اعتقاد دارند.[۱۲] پس نتیجه آن شد که بگوییم، چه مطابق قول عده‌ای که معتقدند معادن مطلقا جزو مباحات هستند و چه مطابق قول کسانی که می‌گویند تنها معادن ظاهری در شمار مباحات می‌باشند، معادن نفت و گاز طبق این تئوری در زمره مباحات‌اند و هر کسی بتواند آنها را حیازت کند، مالک این معادن شناخته خواهد شد.

گفتار دوم: دلائل

به نظر این عده از فقها، دلیلی بر اینکه معادن از مصادیق انفال ‌باشد، نداریم. لذا مقتضای اصل اولیه، که اقرب به سیره عملیه عرف و شهرت فقهی است، دلالت بر این دارد که این اموال، جزو مباحات بوده و مردم در آن دارای حق مساوی‌اند. حال ما در اینجا اهم ادله ایشان را ذکر می‌کنیم:

الف) إصاله الإباحه

قائلین به این نظر می‌گویند: «الاصل العملی، فان مقتضاه ان المعادن غیر داخله فی نطاق ملکیه احد، لا ملکیه خاصه، و لا ملکیه عامه، لان دخولها‌ فی ذلک بحاجه الى دلیل، و لا دلیل علیه»[۱۳] ملک کسی بودن دلیل می‌خواهد؛ خواه ملکیت عمومی و خواه ملکیت خصوصی، و حال آنکه ما در اینجا بر هیچ‌یک از این دو ملکیت، دلیلی نداریم، پس به اصاله الإباحه رجوع می‌کنیم و می‌گوییم معادن جزو مباحات بوده و هیچ‌کس مالکیت ندارد و همه مردم در برابر آن حکم واحدی دارند. البته باید بگوییم که قائلین به این دلیل، روایات این باب مانند روایت اسحاق بن عمار را رد کرده و معتقدند که این روایات به دلائلی که در مبحث قبل گذشت مردود و غیر قابل تمسک و استناد می‌باشند.

ب) سیره مسلمانان

این دلیل فقها جواب نقضی است که بر ادعای خود آورده‌اند. در واقع این دلیل، نظر کسانی را که قائلند امام و حکومت مالک تمامی معادن می‌باشند، رد می‌کند. یکی از فقها در این‌باره می‌نویسد: «السیره المستمره فی سائر الأعصار و الأمصار فی زمن تسلطهم و غیره على الأخذ منها بلا إذن، حتى ما کان فی الموات الذی قد عرفت أنه لهم منها، أو فی المفتوحه عنوه التی هی للمسلمین، فإنه و إن کان ینبغی أن یتبعهما، فیکون ملکا للإمام (ع) فی الأول و للمسلمین فی الثانی- لکونه من أجزاء الأرض المفروض کونها ملکا لهما، بل لو تجدد فیهما فکذلک أیضا- إلا أن السیره المزبوره العاضده للشهره المذکوره … یوجب الخروج عن ذلک»[۱۴] سیره همیشگی مسلمانان در تمام زمان‌ها و مکان‌ها چه در زمان معصومین چه در غیر آن، بر این جاری بوده است که مردم بدون اجازه امام و حکومت، این‌گونه معادن را استخراج و تصرف می‌کرده‌اند، حتی اگر این معادن در زمین‌های موات که مال امام است و یا زمین‌های مفتوح العنوه که ملک همه مسلمانان است، یافت می‌شد با اینکه مقتضای قاعده این است که معدن در این‌گونه زمین‌ها مال امام یا همه مسلمانان باشد، باز هم سیره مزبور این‌گونه بود که معادن در اختیار همه مردم باشد و ایشان بدون اجازه امام آن را تصرف کنند. چرا که اگر معادن در این زمین‌ها واقعا ملک امام و حکومت می‌بود، استخراج و هرگونه تصرف در آنها باید مبتنی بر اذن مالک می‌بود، درحالیکه سیره مزبور مؤید این است که اجازه امام برای تصرف لازم نمی‌باشد. لذا نظر مشهور هم سیره مورد بحث را تأیید می‌کند.

اما در پاسخ به این دلیل، می‌توان گفت وجود چنین سیره‌ای در میان مردم، دلیل بر این نیست که معادن جزو انفال و در ملکیت امام نباشد. چون از طرفی اگر مقصود سیره غیر امامیه است، آنها بر طبق نظریه فقهی خودشان (که معادن را جزو انفال به حساب نمی‌آوردند) عمل می‌کردند و از طرف دیگر اگر مقصود سیره شیعه امامیه است، ظاهراً اینچنین است که عمل ایشان در مورد تصرف در معادن، به خاطر روایاتی است که فعل مذکور را مباح و حلال دانسته و کاشفیت از رضایت معصوم به فعل شیعیان داشته‌ است.[۱۵] به عبارت دیگر منشأ پیدایش چنین سیره‌ای (اجازه نگرفتن از امام جهت تصرف در معادن) این است که طبق روایات این باب، امام به شیعه امامیه اذن عام داده است و لذا دیگر نیازی به اذن خاص نمی‌باشد. پس تصرف بدون اذن خاص در معادن از سوی شیعیان، دلیل بر عدم مالکیت امام و حکومت نیست بلکه این تصرف به خاطر اذن عامی است که امام به عنوان مالک معادن به کافه شیعیان امامیه در این مورد داده است. بنابراین مالکیت امام بر معادن منافاتی با اجازه نگرفتن شیعیان امامیه جهت تصرف در معدن ندارد.

ج) عموم آیه شریفه «هُوَالَّذی خَلَقَ لَکُم ما فِی الاَرضِ جَمیعًا »[۱۶]

به موجب این آیه شریفه، خداوند تمام آنچه را که در زمین وجود دارد، برای آدمی خلق کرده است.[۱۷] عمومیت آیه شریفه نشان از این دارد که هر آنچه در زمین است از جمله معادن، برای همه مردم می‌باشد و همه در آن مشترک هستند و این عمومیت تا زمانیکه با دلیلی تخصیص نخورده، پابرجاست.

لکن در پاسخ به این استدلال گفته‌اند که آیه مذکور دلالت بر اختصاص مخلوقات خداوند و إباحه جمیع اشیاء برای تمام مردم را ندارد بلکه ظاهراً منظورش این است که آنچه در زمین وجود دارد، برای انتفاع بشر خلق شده است و قطعا ضروری است مردم به وسیله اسباب مشروع (از جمله اجازه گرفتن امام جهت تصرف در معادن) از مخلوقات خدا بهره‌مند شوند.[۱۸]

د) ظاهر روایاتِ وجوب پرداخت خمس در معادن:

این دلیل هم از جمله جواب‌های نقضی است که فقها در این باب ذکر کرده‌اند. از ظاهر روایاتی که دلالت بر وجوب خمس در معادن می‌کنند چنین برمی‌آید که چهار پنجم باقیمانده بعد از پرداخت خمس در مالکیت کسی که مواد معدنی را استخراج کرده می‌باشد نه اینکه مابقی در مالکیت امام باشد.[۱۹] به عبارت دیگر معنا ندارد مالی در مالکیت امام باشد لکن شخص دیگری مأمور پرداختن خمس آن مال باشد. لذا وقتی می‌گوییم استخراج کننده باید خمس معدن را بپردازد، لازمه‌اش مالکیت وی بر معدن موردنظر می‌باشد. در واقع چنانچه معادن در شمار انفال بوده باشد، نباید ضرورتی جهت پرداختن خمس داشته باشد. لذا از روایاتی که بیان‌گر وجوب خمس در معادن هستند، استنباط می‌شود که معادن از انفال محسوب نمی‌شود.[۲۰] اما در جواب اینکه گفته‌اند چون در معادن خمس لازم است، معلوم می‌شود معادن جزو انفال نیست، می‌گوییم خمس شاید برای حق امام است که در دوران غیبت به آن مقدار اکتفا شده است یا بدان جهت است که در دوران غیبت در صورت دادن خمس مردم مجازند از معادن استفاده کنند یا این یک حکم شرعی است که در عصر غیبت و لو به عنوان تحلیل اگر کسی معدنی را استخراج کند، خمس به آن  تعلق می‌گیرد.[۲۱]

مبحث سوم: مالکیت عمومی

مفهوم دیگری که فقها از عبارت «الناس فیها شرع سواء» بیان کرده‌اند، «مالکیت عمومی» است که قطعا ثمره و نتایج این تئوری، با مفهوم اولی که از عبارت فوق برداشته شده است؛ یعنی «اباحه»، متفاوت می‌باشد. در این مبحث به تبیین این نظریه پرداخته‌ شده است.

گفتار اول: بیان تئوری

مسئله مهمی که در اینجا وجود دارد این است که برخی از فقها عبارت «شرعٌ سواء» را همان معنای مشترکات عمومی یا مالکیت عمومی مردم تعریف کرده‌اند. در واقع این عده از فقها می‌گویند معادن در شمار ثروت‌های عمومی و در تملک جامعه است و منافع آن باید صرف مصالح عمومی مردم گردد. لذا ثمره‌ای که از عقیده این عده از فقها می‌توان برداشت نمود این است که معادن به هیچ عنوان در تملک خصوصی کسی در نمی‌آید. مؤید این مطلب سخن یکی از فقها در این‌باره است که می‌گوید: «به موجب آراء حقوقی معتبر، معادن جزو مشترکات عمومی و در تملک جامعه می‌باشد و بدین جهت «فرد» نمی‌تواند رگه‌ها و ذخائر فرورفته در  زمین را بطور خصوصی تملک کند.»[۲۲] لذا «مالکیت عمومی» را نیز می‌توان یکی دیگر از تئوری‌های موجود در باب مالکیت نفت و گاز بیان نمود. لازم به ذکر است که در حقوق ایران، این تئوری به عنوان تئوری منتخب پذیرفته شده است که ما در گفتار دوم این مبحث به توضیح این مسئله پرداخته‌ایم.

با توجه به توضیحاتی که در این مبحث و مبحث قبل گذشت، نتیجه می‌گیریم که «شرعٌ سواء» در لسان فقها هم به معنای «مالکیت عمومی» و هم به معنای «اباحه» آمده است و لذا ما با توجه به فحوای کلام و عبارات فقها باید استنباط کنیم که منظور آنان از عبارت «شرع سواء» کدامیک از این دو معنا می‌باشد. این نکته را هم متذکر شویم که مشهور فقها عبارت مذکور را به معنای «اباحه» لحاظ کرده‌اند.

البته نکته مهم در مورد برداشت دوگانه از عبارت «الناس فیها شرع سواء» (اباحه و مالکیت عمومی) این است که چون در فقه «معادن» در ذیل مبحث «مشترکات» آمده است، لذا  عده‌ای آنرا به همان معنای مشترکات (مالکیت عمومی) دانسته‌اند، در حالیکه عده‌ای دیگر معادن مزبور را در زمره مباحات قرار داده‌اند.

افزون بر این مطالب، همانگونه که در فصل اول گذشت، ضروری است این نکته را متذکر شویم در جوامعی با سیستم اقتصادی سوسیالیستی، دولت‌مردان مالکیت عمومی را یک اصل عام می‌دانند و مالکیت خصوصی را نمی‌پذیرند مگر بصورت استثنائی بخاطر ضرورت اجتماعی.[۲۳] بنابراین قطعا در جوامعی که سیستم اقتصادی سوسیالیستی حاکم است و دولت‌مردان مالکیت عمومی را بر هر مالکیت دیگری ترجیح می‌دهند، اولویت مالکیت بر معادن از جمله نفت و گاز این است که این معادن برای عموم مردم و در تملک جامعه باشد. به عبارت دیگر در جوامع سوسیالیستی معادن جزو ثروت‌های عمومی بوده و منافع حاصل از چنین معادنی صرف بهبود اوضاع معیشتی مردم جامعه خواهد شد. نکته دیگر اینکه مالکیت عمومی در جوامع با سیستم اقتصادی سوسیالیستی بمعنای ثروت‌های عمومی و در تملک جامعه بودن ‌می‌باشد نه اینکه بمعنای مباح بودن معدن برای مردم که غالب فقها از عبارت «الناس فیها شرع سواء» اتخاذ کرده‌اند، باشد.

[۱] همان

[۲] حسن بن یوسف بن مطهر اسدی حلی، تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه، چاپ اول، (قم: مؤسسه امام صادق علیه‌السلام، ۱۴۲۰ه.ق.)، ج۴، ص۴۹۲

[۳] محمد اسحاق فیاض کابلی،‌ ص۳۶۶

[۴] محمد حسن نجفی، ص۱۰۸

[۵] سید مهدی صانعی، ص ۶۵

[۶] محمدباقر صدر، (اقتصادنا، ترجمه علی اسپهبدی)، ص۱۲۹

[۷] محمدحسن نجفی، ص۱۰۸

[۸] زین‌الدین ‌بن ‌علی عاملی، (مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام)، ص۴۴۱

[۹] حسن بن یوسف بن مطهر اسدی حلی، صص۲۷۱-۲۷۲

[۱۰] علی بن حسین کرکی، ص۴۶

[۱۱] محمد بن حسن طوسی،(المبسوط فی فقه الامامیه)، ص۲۷۴

[۱۲] مفلح بن حسن (حسین) صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، چاپ اول، (بیروت: دار الهادی، ۱۴۲۰ه.ق.)، ج۴، ص۱۳۶

[۱۳] محمد اسحاق فیاض کابلی، صص ۳۴۷-۳۴۸

[۱۴] محمد حسن نجفی، صص۱۰۸-۱۰۹

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع روند یکپارچگی اقتصادی در تجارت کالا و خدمات

در موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، موافقت نامه های یکپارچگی منطقه ای که براساس آنها، گروهی از اعضا برای آزادسازی تجارت خدمات میان خود فعالیت می کنند، براساس ماده ۵ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات مجاز دانسته شده است، مشروط بر آنکه این موافقت نامه ها:

– بخشهای قابل توجهی را پوشش دهند.

– واقعاً مستلزم حذف تمامی تبعیض ها باشند.

این موافقت نامه ها باید امکان آزادسازی خاص را فراهم نموده، یا لااقل از افزایش محدودیتها جلوگیری کنند. علاوه بر آن، شرکتهایی که از کشورهای غیر عضو موافقت نامه یکپارچگی اقتصادی هستند و در این کشورها فعالیت میکنند، باید از همان رفتاری که برای شعب شرکتهای تابع کشورهای عضو موافقتنامه یکپارچگی اعمال می شود، بهره مند شوند.

تقریباً تمامی اعضای سازمان جهانی تجارت، موافقتنامه های تجارت منطقه­ای را امضا نموده اند (موافقت نامه هایی مانند اتحادیه اروپا، نفتا و مرکوسور). سازمان جهانی تجارت کمیته ای با نام موافقتنامه های تجاری منطقه ای ایجاد کرده است که آثار آنها را بر عملکرد سازمان جهانی تجارت بررسی میکند و موافقتنامه های تجاری منطقه ای آینده نیز که به اطلاع سازمان جهانی تجارت رسیده است، در این کمیته بررسی می گردند. جالب توجه است بدانیم که آزاد سازی تجارت خدمات در این موافقت نامه ها بیشتر از آن چیزی است که در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات آمده است. ماده ۵ مکرر موافقت نامه عمومی تجارت خدمات به موافقتنامه های یکپارچگی بازار کار اشاره دارد. تفاوت این موافقت نامه های تجارت آزاد در این است که این موافقت نامه ها با هدف ایجاد محیطی بدون مرز برای کارگران تنظیم شده است. اگر این موافقت نامه ها با ادغام کامل بازار کار همراه باشد، شهروندان از شرط تابعیت برای اشتغال در کشور دیگر معاف می شوند. بر اساس موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، این مورد جزو موارد نقض رفتار ملی در مقابل سایر اعضا تلقی نمی شود.

مبحث اول: اصل عدم تبعیض در نظام تجارت[۱]

نقش موافقت نامه های یکپارچگی اقتصادی در معرض مباحثات زیادی است. مخالفان معتقدند که این موافقت نامه ها با ترغیب کشورها به واردات از اعضای یک بلوک تجاری خاص، در جریان تجارت اخلال ایجاد می کنند و حتی مانع تجاری در برابر سایر بلوک ها به حساب می آیند، اما طرفداران آن بر این عقیده اند که این ترتیبات، جریان تجارت را افزایش می دهد و تا امروز تجارت خدمات در چارچوب آنها آزادتر از موافقت نامه عمومی تجارت خدمات بوده است.[۲]

اصل دولت کامله الوداد به عنوان یکی از دو پایه اصل عدم تبعیض در نظام تجارت چند جانبه مطرح می باشد. رعایت این اصل در روابط تجاری میان کشورها به قرن های شانزدهم و هفدهم بر میگردد. در موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) نیز در ماده نخست به این اصل تصریح شده و آزادسازی تجارت کالا را در میان طرف های تجاری فراهم نموده است.

پس از گذشت پنجاه سال از حیات گات و در طول مذاکرات دور اروگوئه با وارد شدن موضوع های جدید تجارت خدمات و حقوق مالکیت فکری به موضوع های سازمانی جهانی تجارت، رعایت این اصل در کنار موضوع های مربوط به تجارت کالا در این دو حوزه جدید نیز مورد توجه اعضای سازمان جهانی تجارت قرار گرفت و لذا اجرای آن در سه حوزه اصلی سازمان جهانی تجارت، یعنی کالا، خدمات و حقوق مالکیت فکری لازم الرعایه گردید.

در حوزه تجارت کالا، منظور از رعایت اصل دولت کامله الوداد، این است که اعضا تبعیض میان کالاها را صرف نظر از آنکه از چه مبدایی و یا راهی چه مقصدی هستند، ممنوع دانسته، از هر کشور عضو می خواهد رفتاری یکسان را نسبت به تمامی اعضا اعمال نماید؛ یعنی هر منفعتی که در زمینه صادرات یا واردات به کالای کشوری (چه عضو و چه غیر عضو) تعلق گیرد، باید به کالای مشابه تمامی کشورهای عضو بدون تبعیض اعطا گردد. در عین حال، گفتنی است که رویه های قضایی سازمان جهانی تجارت علاوه بر تبعیض های قانونی شامل تبعیض های عملی نیز می گردد.

در رابطه با اجرای این اصل در حوزه تجارت خدمات نیز بند ۱ ماده ۲ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات اعضا را ملزم می نماید که رفتاری یکسان با خدمات و عرضه کنندگان خدمات دیگر کشورهای عضو داشته باشند.

با مطالعه در مفاد این ماده،چنین استنباط می شود که این ماده کلیه مقررات حاکم بر دولت های مرکزی، منطقه ای و محلی، همچنین هیئت های غیر دولتی که نمایندگی دولت ها را بر عهده دارند نیز شامل می شود.

گفتنی است رعایت اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین در موافقت نامه عمومی تجارت خدمات مورد چالش قرار گرفته و عقاید مختلفی نسبت به اجرا و عدم اجرای آن در این حوزه ابراز گشته است. ذکر این نکته نیز ضروری است که معافیت هایی در حوزه اجرای این اصل در حوزه تجارت خدمات میان اعضا در نظر گرفته شده است.

در خصوص اعمال اصل عدم تبعیض در حوزه حقوق مالکیت فکری باید گفت رعایت آن در این حوزه از سابقه ای طولانی برخوردار نیست و قدمت آن به اجرای مفاد موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری بر می گردد. ماده ۴ این موافقت نامه تصریح می نماید که هر گونه مزیت مساعدت، امتیاز یا معافیت اعطایی یک عضو به اتباع هر کشور دیگر باید فوراً و بدون قید و شرط به اتباع تمامی اعضای دیگر نیز اعطا گردد. تاکید بر این نکته ضروری است که تسری این اصل در این حوزه صرفاً ناظر بر صاحبان حقوق مالکیت فکری است. در ماده ۴ موافقت نامه نیز مواردی را از حوزه اجرایی این اصل استثنا شده است.

 

 

گفتار اول: میزان اعمال الزام سهم داخل در سطح جهانی

بنابراین مطالعات انجام شده بسیاری از کشورهای جهان، اعم از کشورهای توسعه یافته و یا کشورهای در حال توسعه، الزام سهم داخل را برای سالیان بسیار بر سرمایه گذاران خارجی اعمال کرده ا­ند.به رغم آن که اعمال چنین الزامی به کشورهای در حال توسعه اختصاص ندارد، کشور های مذکور برای رسیدن به رشد و توسعه ی اقتصادی بیشتر به سراغ این الزام رفته اند.

مطابق مطالعات صورت گرفته از سوی سازمان توسعه ی صنعتی سازمان ملل متحد (یونیدو)،[۳] کشورهای در حال توسعه عمدتاً برای کنترل هرچه بیشتر فعالیت شرکت های خارجی، تقویت صنایع نوپا به ویژه صنعت خودرو سازی، ارتقای سطح فن آوری، بهبود تراز تجاری و اشتغال زایی این الزام را بر سرمایه گذاران خارجی اعمال می نماید.

همچنین طبق بررسی صورت گرفته از سوی نمایندگی بازرگانی تجاری ایران  در سال ۱۹۸۵ بر روی نود و دو کشور جهان، مهم ترین ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت اعمال شده در این کشورها به شرح زیر بوده است: الزام سهم داخل، الزام به صادرات، الزام تراز تجاری، الزام انتقال فن آوری، محدودیت های ارزی، الزام به اعطای امتیاز (لیسانس)، الزام درصد داخل، الزام به تولید و محدودیت ها و مشوق های سرمایه گذاری.

هم چنین نمایندگی تجاری ایالات متحده در سال ۱۹۸۹، پنجاه و یک کشور، مشتمل بر سی و یک کشور با در آمد متوسط و کم و بیست کشور توسعه یافته را مطالعه کرد، نتایج این تحقیق بیانگر آن بود که از میان این کشور­ها، چهل و نه کشور ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل کرده اند، الزام سهم داخل در بیست و سه کشور درحال توسعه و شش کشور توسعه یافته اعمال شده است. به موجب این بررسی صنعت خودرو سازی، عمده ترین بخشی بوده که ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت در آن اعمال شده است و بخش های نفت، معدن و پتروشیمی در رتبه های بعدی قرار داشته اند.[۴]

این آمارها بیانگر میزان بالای استفاده از ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت و به ویژه الزام سهم داخل در بخش خودرو­سازی در سال های دهه ی ۱۹۸۰ میلادی است، این رشد فزاینده از عمده دلایلی است که کشور های توسعه یافته و به ویژه ایالات متحده را بر آن داشت تا درج تدابیر سرمایه گذاری مرتبط با تجارت و از جمله الزام سهم داخل در مذاکرات گات را دنبال کنند.

بخش تجارت ایالات متحده نیز در سال ۱۹۹۷، مطالعه ی دیگری در خصوص میزان اعمال الزام سهم داخل در بخش خود رو سازی انجام داده است، مطابق این تحقیق کشور ترکیه با نود درصد و کشور شیلی با سیزده درصد به ترتیب بیشترین و کم ترین میزان استفاده از الزام سهم داخل را داشته اند.[۵]

بررسی­ها نشان می دهد که استرالیا و نیوزیلند الزام سهم داخل را به میزان پنجاه درصد در پروژه های منابع طبیعی اعمال کرده اند، ایالات متحده آمریکا نیز در صنعت نفت و پالایش آن، الزام مذکور را اعمال می کند. بسیاری از کشور های دیگر نیز الزام سهم داخل را نسبت به تویوتا کمری و انگلستان نود درصد سهم داخل را نسبت به نیسان پری مرا اعمال نموده است. دولت فرانسه نیز به منظور افزایش میزان سهم داخل در تولید خودرو های ساخت شرکت نیسان بریتانیا در سال ۱۹۹۰، از شناسایی و پذیرش خودرو نیسان بلوبرد[۶] خود داری ورزید، با این ابتکار، شرکت نیسان مجبور شد میزان سهم داخل در تولید خودروهای خود را افزایش دهد تا به عنوان محصول تولید اروپا، در بازارهای این اتحادیه قابلیت فروش بیاید.

برخی از نویسندگان بر این باورند که الزام سهم داخل بیشتر در صنایع مونتاژ وسایل نقلیه موتوری، تولید قطعات خود رو و کالا های مصرفی اعمال می شود؛ زیرا، این صنایع کاملاً سرمایه ای هستند و در مقایسه با صنعت خودرو سازی، مهارت و قابلیت کمتری می طلبد و موانع ورود کمتری در این بخش ها وجود دارد.

اعمال الزام سهم داخل در هند به میزان پنجاه تا هفتاد درصد ظرف پنج سال از سال ۱۹۹۷ موجب شد تا ایالات متحده، ژاپن و اتحادیه اروپا علیه این کشور اعتراض کنند، در نتیجه در قالب سازمان تجارت جهانی هیأتی برای بررسی این مهم تشکیل شد، این هیأت اقدام هند را مغایر مواد ۳ و ۱۱ گات دانست، بدین ترتیب الزام سهم داخل و الزام به صادرات در بخش خودرو سازی و حتی سیاست های جدید خودرو سازی در هند بر چیده شد.

استرالیا نیز در نیمه دهه ی ۱۹۳۰ میلادی سیاست های تولید خودرو در داخل کشور را تدوین کرده و الزام سهم داخل را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل نمود، از آن جا که تلاش استرالیا در رسیدن به خودکفایی در تولید خودرو و اعمال الزام سهم داخل در صنعت خودروسازی، هزینه های گزافی بر مصرف کنندگان و در نتیجه کل اقتصاد استرالیا تحمیل کرد، دولت استرالیا از سال ۱۹۸۵ به بعد، سیاست های کمک به صنعت خودروسازی را کاهش داد و سرانجام در سال ۱۹۹۲ با حذف الزام سهم داخل از صنعت خودروسازی تعرفه ها را کاهش داده و به بیست و هفت و نیم درصد رسانید.

نتیجه آن که، بررسی ها نشان می دهد که الزام سهم داخل به ویژه در صنعت خودرو سازی، طی دهه های ۱۹۶۰ تا ۱۹۷۰ میلادی در بسیاری از کشورهای در حال توسعه هماهنگ با سیاست جایگزینی واردات بوده است؛ از دهه ی ۱۹۸۰ نیز که برخی از کشورها به سوی آزاد سازی تجاری گام برداشتند، این گونه برنامه ها و الزامات کم رنگ تر شده است. اما الزام سهم داخل هنوز به طور کامل از قوانین و مقررات کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی حذف نشده است، زیرا، این کشور ها با کنار گذاردن الزام سهم داخل، سیاست هایی را در پیش گرفته اند که همانند ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت بوده و همان آثار اقتصادی را به دنبال دارد و در عوض مشمول مقررات موافقت نامه ی تریمز نیز نمی باشد. به عنوان نمونه، کشور های توسعه یافته مانند ایالات متحده و اتحادیه ی اروپا به جای اعمال الزام سهم داخل از « قواعد مبدأ»[۷] بهره می گیرند؛ «مقررات آچار پیچ»[۸] و «محدودیت های داوطلبانه ی صادرات»[۹] از دیگر ضوابط و الزاماتی است که این کشور ها اعمال می کنند. بنابر این، با وجود چنین الزاماتی نمی توان از حذف کامل الزام سهم داخل سخن گفت.[۱۰]

گفتار دوم: مزایای اقتصادی اعمال الزام سهم داخل

برای اعمال الزام سهم داخلی مزایای اختصاصی مختلفی عنوان شده است، به اختصار به برخی از مهم ترین آن ها اشاره می شود.

الف- حمایت از صنایع داخلی و نوپا: توسل به الزام سهم داخل در کشورهایی که سیاست جایگزینی واردات را دنبال میکنند، ابزار خوبی برای حمایت از صنایع نوپا است، بدین توضیح که سرمایه گذاری خارجی و استقرار کارخانه های مونتاژ در کشور میزبان، نیاز این کشور به مواد واسطه ای را افزایش می دهد، افزایش واردات مواد واسطه ای نیز به حذف تولید کننده ی داخلی خواهد انجامید، بنابر­این، کشور میزبان برای حمایت از صنایع نوپا (تولید کالای واسطه ای)، شرکت ها و سرمایه گذاران خارجی را ملزم میکند تا میزان معینی از مواد اولیه ی داخلی یا مواد واسطه ای تولید داخل را در ساخت کالای نهایی استفاده کنند. افزون بر این، از آن جا که صنایع نوپا توانایی رقابت با صنایع خارجی مشابه را ندارند، توسل به الزام سهم داخل می تواند از آنان در مقابل صنایع رقیب محافظت کند. بر همین اساس، دولت فرانسه در سال ۱۹۸۸ میلادی میزان الزام سهم داخل را تا هشتاد درصد افزایش داده و از شناسایی خودروهای تولید نیسان در انگلستان که کمتر از این میزان را رعایت کرده بودند، به عنوان خودروی اروپایی خودداری کرد، بدین ترتیب این کشور با توسل به الزام سهم داخل به حمایت از صنایع داخلی خود پرداخت.

ب- ارتقای فن آوری و بهبود کیفیت کالای نهایی: بررسی ها نشان می­دهد که شرکت های چند ملیتی و فرا ملیتی سرمایه گذار در کشور میزبان به دلایل متعدد، تمایل چندانی به استفاده از مواد تولید داخل کشور میزبان در فرایند تولید نداشته و تلاش می کنند تا با تهیه ی مواد مورد نیاز خود از شرکت های وابسته و یا شرکت های مادر خود، کیفیت کالای تولید خود را در سطح بالا نگه دارند، در این میان، حتی برخی از کالاها و یا قطعات تولیدی این شرکت ها مشمول حق اختراع بوده و از اعطای امتیاز آن به تولید کنندگان محلی کشور میزبان خود داری می ورزند. بنابراین، کشورهای میزبان در حال توسعه با وضع الزام سهم داخل، شرکت های سرمایه گذار را به تهیه ی مواد مورد نیاز خود از منابع داخلی ملزم می نمایند؛ بدین ترتیب، الزام سهم داخل نقش مفید و مؤثری در ترغیب شرکت های چند ملیتی و سرمایه گذاران خارجی در اعطای امتیاز به تولید کنندگان محلی ایفا می کند. در واقع، الزام سهم داخل، شرکت های چند ملیتی را وادار می کند تا ظرفیت ها، استعدادها و پتانسیل های نوپای کشور میزبان را شناسایی کرده، فن آوری لازم برای تولید مواد و قطعات با کیفیت مورد نظر به تولید کنندگان کشور میزبان را انتقال دهند

ج- کاهش واردات: کاهش واردات کالاهای واسطه ای و یا قطعات مورد نیاز در ساخت کالای نهایی از جمله پیامدهای مستقیم اعمال الزام سهم داخل است. به دیگر سخن، اعمال الزام سهم داخل موجب می شود تا شرکت های چند ملیتی به جای واردات کالاهای واسطه ای و یا قطعات مورد نیاز، این مواد را از منابع داخلی تأمین کنند؛ در نتیجه واردات این گونه اقلام کاهش خواهد یافت.

د- اشتغال زایی: اشتغال زایی نیز از جمله اهدافی است که کشور های اعمال کننده ی الزام سهم داخل آن را دنبال می کنند؛ زیرا با وجود چنین الزامی، صنایع نوپای داخل و صنایع واسطه ای رونق گرفته و اشتغال زایی را موجب می شود. بنابر مطالعه ی صورت گرفته این که کشور میزبان مقرر کند که شرکت های خارجی منحصراً مواد مورد نیاز خود را باید از منابع داخلی تأمین کنند، موجب افزایش اشتغال زایی می شود.

گفتار سوم: معایب اقتصادی اعمال الزام سهم داخل

در مقابل مزایای اقتصادی تکلیف به سهم داخل، این الزام دارای معایبی است که به اختصار به برخی از مهم ترین آن ها اشاره می شود.

الف- افزایش قیمت کالای نهایی تولید کشور میزبان: در صورتی که تحت شرایط رقابت کامل، کالاهای واسطه ای یا قطعات تولید داخل کشورمیزبان از نمونه های مشابه خارجی آن ارزان تر باشد، توسل به الزام سهم داخل لازم نیست؛ زیرا طبیعی است که تولید کننده ی خارجی کالای نهایی با یکسان بودن کیفیت کالا های تولید داخل با نمونه مشابه خارجی آن به سراغ کالاهای وارداتی نخواهد رفت تا اعمال الزام سهم داخل ضرورت یابد، اما اگر قیمت مواد و قطعات تولید داخل از مواد مشابه وارداتی بیشتر باشد، کالای نهایی تولید شده در داخل کشور میزبان نیز در مقایسه با کالای نهایی وارداتی گران تر خواهد شد؛ زیرا، کالای نهایی تولید داخل با بهره گرفتن از مواد و قطعات گران ساخت داخل، تولید شده است بر این اساس:

اولاً، تولید کنندگان داخل به حمایت دولت نیازمندند تا تعرفه ی کالاهای نهایی وارداتی را افزایش دهد؛ بدین ترتیب، قیمت کالای نهایی مشابه نیز به دلیل افزایش تعرفه ها، گران خواهد شد.

ثانیاً، افزایش قیمت کالای نهایی در بازار حمایت شده ی داخلی به زیان مصرف کنندگان داخلی خواهد بود؛ مصرف کنندگان باید کالای گران و احتمالاً نامرغوب تولید داخل را خریداری نمایند.

ثالثاً، واردات و صادرات کالای نهایی کاهش خواهد یافت؛ زیرا، با توجه به قیمت بالای کالای نهایی تولید شده در کشور میزبان در اثر اعمال الزام سهم داخل ومقایسه ی قیمت این کالا با کالای نهایی مشابه خارجی، تولید کنندگان کشور میزبان در رقابت با همتایان خارجی خود در موقعیت نامطلوبی قرار گرفته و صادرات و واردات کاهش می یابد.

نتیجه آن که الزام سهم داخل مانعی برسر راه سرمایه گذاری خارجی و در نهایت رفاه کشور به شمار خواهد آمد، مگر آن که کشور میزبان  مشوق هایی برای سرمایه گذاری ارائه دهد.

ب-  تحمیل هزینه های اطلاع رسانی بر سرمایه گذاران خارجی: نبود نظام اطلاع رسانی در خصوص ظرفیت ها و استعدادهای بازار کشور میزبان و محل های استقرار تولید کنندگان داخلی، سبب می شود تا شرکت های چند ملیتی سرمایه گذار در کشور میزبان، درباره­ی مکان استقرار تولید کنندگان و عرضه کنندگان مواد و قطعات مورد نیاز خود تحقیق نمایند؛ و با وجود الزام سهم داخل، این کشورها باید هزینه ی تحقیق را به دیگر هزینه هایی که الزام سهم داخل بر آنان تحمیل می کند، بیفزایند. بنابر­این، الزام سهم داخل، هزینه ی تحقیق در باره ی شرکت های داخلی قطعه ساز و دیگر شرکت های داخلی که می توانند با شرکت سرمایه گذار همکاری کنند را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل می نماید.

پایان نامه مدیریت درباره سیر پیشرفت مدیریت سرمایه فکری

سیر پیشرفت مدیریت سرمایه فکری

اغلب اصطلاح سرمایه فکری مترادف ، با دارائی های ناملموس در نظر گرفته می‌شود .در حالیکه بر اساس تعریف سازمان همکاری و توسعه اقتصادی، سرمایه فکری نه بعنوان یک مترادف بلکه به عنوان یک زیر مجموعه پایگاه عمومی درائی های ناملموس یک کسب وکار در نظر گرفته می‌شود . از زمان گذشته تمایز بین دارائی ناملموس وسرمایه فکری مبهم بوده است . دارائی های ناملموس تحت عنوان “سرقفلی” ( ای.پی.سی ۱۹۷۰ ،ای.اس.سی ۱۹۹۷ ، آی.اس.سی ۱۹۹۸) و سرمایه فکری را بعنوان بخشی از سرقفلی درنظر گرفته اند. در همین اواخر تعدادی از طبقه بندی های معاصر این تمایز را به طور مشخص با تقسیم سرمایه فکری به حوزه های سرمایه بیرونی (مشتریان) ، سرمایه درونی  (ساختاری) و سرمایه انسانی تعدیل کرده اند .(برای مثال اسویبای ۱۹۹۷ ، روؤس و همکاران  ۱۹۹۷،استوارت، ۱۹۹۷، ادونیسون و استن فلت ۱۹۹۹، ادوینسون و مالون۱۹۷۷) منابع مهمی که ادبیات سرمایه فکری رابازنگری کرده اند عبارتند از بونتیس (۱۹۹۹)، روس و همکاران (۱۹۹۷) ، بروکینگ (۱۹۹۶) و استوارت( ۱۹۹۷).

جدول ۱-۱ : سیر پیشرفت سرمایه فکری

 

 

 

 

 

 

 

دوره زمانی	سیر پیشرفت مدیریت سرمایه فکری
اوایل دهه ۱۹۸۰	-ایده عمومی ارزش ناملموس (اغلب”سرقفلی” نامیده میشد).
اواسط دهه ۱۹۸۰	-ایجاد عصر اطلاعات و افزایش شکاف بین ارزش دفتری با ارزش ابزاری در بسیاری از شرکتها
اواخر دهه ۱۹۸۰	-نخستین تلاش برای تدوین صورت حسابهایی که سرمایه فکری رااندازه گیری مینماید(اسویبای،۱۹۸۸)   -ابتکار عمل در اندازه گیری نظام مند سرمایه فکری و گزارش به گروه های بیرونی(سلمی و اسکاندیا:اس.سی.اس.آی۱۹۹۵)
اوایل دهه ۱۹۹۰	-درسال ۱۹۹۰ اختصاص پست سازمانی((مدیر سرمایه فکری))در سازمان(اسکاندیا ای.اف.اس-لیف ادوینسون)   -معرفی مفهوم کارت امتیاز دهی متوازن(کاپلان و نورتن،۱۹۹۲) -معرفی ((سازمان دانش آفرین)) (نونوکاوتاکیشی،۱۹۹۵)
اواسط دهه ۱۹۹۰	-درسال ۱۹۹۴ ابزار شبیه سازی سلمی با نام تانگو روانه بازار شد که در آموزش مدیران درباره اهمیت عوامل ناملموس به کار می آید.   -درسال ۱۹۹۵ سلمی از((ممیزی دانش)) برای یک ارزیابی مفصل از وضعیت سرمایه فکری شرکت استفاده می نماید. -انتشارکتابهای پرفروش ازسوی صاحبنظران نهایت سرمایه فکری(کاپلان ونورتون،۱۹۹۶/ادوینسون ومالان ۱۹۹۷) -کار ادوینسون ومالون، درباره فرآیند و چگونگی اندازه گیری سرمایه فکری بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد.
اواخر دهه ۱۹۹۰	-دراواخر دهه ۱۹۹۰ سرمایه فکری موضوع مورد پسند محققان، کنفرانس های علمی،مقالات و نشریات مختلف قرار گرفته و    پروژه های زیادی در سطح وسیعی انجام می گیرد.

 

اگرچه تعاریف و مفهوم سازیهای ارائه شده درمورد سرمایه فکری تماماً یکسان نیستند با این وجود رشته سرمایه فکری به سمتی در حال حرکت است که شاهد یک همگرائی درمفهوم آن باشیم . بطور کلی محققان ودست اندرکارن رشته سرمایه فکری، روی سه جزء سازنده آن اتفاق نظر دارند : سرمایه انسانی، سرمایه ساختاری، و سرمایه رابطه ای

الف) سرمایه انسانی :

سرمایه انسانی نشاندهنده موجودی دانش افراد یک سازمان است. ( بنتیس و همکاران ، ۲۰۰۲) سرمایه انسانی را بعنوان قابلیت جمعی یک سازمان  برای استخراج بهترین راه حل ها از دانش افرادش توصیف می نماید. (روس وروسی ۱۹۹۷) نیز بحث می کنند که کارکنان سرمایه فکری را از طریق شایستگی ونگرش و چالاکی فکری شان ایجاد می کنند. بروکینگ ( ۱۹۹۶) نیز معتقد است که دارائی انسانی یک سازمان شامل مهارتها، تخصص، توانائی حل مسئله و سبک های رهبری می شود. با وجود اهمیت روز افزون سرمایه انسانی اکثر سازمانها هنوز طبق روال سنتی، پولی را که برای توسعه منابع انسانی صرف  می کنند در صورتحسابهای مالی به عنوان یک قلم هزینه، نه یک سرمایه گذاری گزارش   می کنند ( زرلندر، ۱۹۹۷، جانس و همکاران، ۱۹۹۸). بنابراین، یک پی آمد مهم رویه های گزارش دهی مدیریت سنتی این است که شرکتهای ممکن است راغب به کاهش سرمایه گذاری در زمینه آموزش و توسعه منابع انسانی شان شوند.

 

ب) سرمایه ساختاری /سازمانی :

یوندت(۲۰۰۰) سرمایه سازمانی را به عنوان دانش نهادی شده متعلق به یک سازمان می داند که در پایگاه های داده، دستورالعملها و غیره ذخیره می شود. اغلب از آن بعنوان  سرمایه ساختاری یاد می کنند. روس و همکاران (۱۹۹۷) معتقدند سرمایه ساختاری عبارت است از ((هرآنچه که در شرکت باقی می ماند پس از آنکه کارکنان به هنگام شب به خانه می روند)). به عقیده آنها سرمایه ساختاری در برگیرنده سرمایه سازمانی، نظیر دارائی فکری، نوآوری، فرآیندها و دارائی فرهنگی و نیز سرمایه نوسازی و توسعه، نظیر حق ثبت محصولات و تلاش های آموزشی،  می شود .طبق نظر استوارت(۱۹۹۷) سرمایه ساختاری عبارت است از دانش موجود در تکنولوژی اطلاعات، حق ثبت محصولات، طرحها و مارکهای تجاری. طبق نظر بونتیس (۱۹۹۸) اگر یک سازمان دارای سیستم ها و رویه های کاری ضعیفی باشد، سرمایه فکری کلی به حداکثر توانایی بالقوه اش دست نخواهد یافت. در حالیکه سازمانهایی با سرمایه ساختاری قوی دارای یک فرهنگ حمایتی می شوند که به افراد امکان   می دهد، کارهای جدید انجام دهند، باشکست روبروشوند ویاد بگیرند. سرمایه ساختاری تابعی از سرمایه انسانی است. چراکه سرمایه انسانی یک عامل تعیین کننده شکل سازمان است.(چن و همکاران ۲۰۰۴).

ج) سرمایه مشتری/ رابطه ای :

بروکینگ (۱۹۹۶) در بخش دارائی های بازار به مشتریان، وفاداری آنها و کانال های توزیع که مرتبط با سرمایه مشتری است اشاره می نماید.همچنین استوارت (۱۹۹۷) راظهارمی دارد که سرمایه مشتری عبارت ازاطلاعات بازاری استفاده درجذب وحفظ مشتریان است. بنتیس (۱۹۹۹) وبعلاوه روس و همکاران (۱۹۹۷) اظهار می نمایدکه سرمایه رابطه ای شامل روابط باذینفعان درون و بیرون سازمان است.

این مطالعات شواهد بیشتری را درباره اهمیت سرمایه مشتری به عنوان یک جزء کلیدی سرمایه فکری کلی یک سازمان فراهم می سازد. بطور کلی سرمایه مشتری، که بعنوان یک پل واسطه ای در فرایند سرمایه فکری عمل می نماید، عامل تعیین کننده اصلی در تبدیل سرمایه فکری به ارزش بازاری و در نتیجه عملکرد کسب و کار سازمان است. بنابراین، رشد سرمایه مشتری به حمایت از سرمایه انسانی و سرمایه ساختاری بستگی دارد (چن وهمکاران،۲۰۰۰).