دانلود پایان نامه های دانشگاه ها

دانلود متن کامل با فرمت ورد- پایان نامه های دانشگاه ها

دانلود پایان نامه های دانشگاه ها

دانلود متن کامل با فرمت ورد- پایان نامه های دانشگاه ها

دانلود متن کامل با فرمت ورد- پایان نامه های دانشگاه ها
همه رشته ها : مدیریت حقوق روانشناسی حسابداری برق عمران کامپیوتر روانشناسی حسابداری مدیریت ادبیات تاریخ فلسفه فقه الهیات

کلمات کلیدی
آخرین مطالب

تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری است. انشاء فعل ایجاد کردن عقد و منشأء محصول انشاء است. در تعلیق در منشأء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد، حرکت می‌کند منتها آن ماهیت ایجاد شده یعنی عقد به معنی حصولی، مطابق خواسته طرفین، باید فقط در صورت حصول معلق علیه تحقق پیدا  کند نه به طور آزاد. مانند اینکه فروشنده بگوید «خانه‌ام را به فلان مبلغ به شما فروختم اگر ظرف سه ماه شهرداری پروانه‌ای را که برای ساختن خانه برای خود تقاضا کرده‌ام، صادر کند». تعلیق در منشأء با ذهن طبیعی نامأنوس است که بدواً ذهن آن را نمی‌یابد.

می‌دانیم که در طبیعت، بین فعل و محصول فعل جدایی پیدا نمی‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقیم آن نیز بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد. مثلاً زمانی که انسان زنگی را با دست حرکت می‌دهد، صدای زنگ همان زمان تولید می‌شود و امکان ندارد برخاستن صدای زنگ موکول به حدوث واقعه‌ای شود که یک ماه دیگر به وجود می‌آید. اما در عالم اعتبار که نظام طبیعت در آن حاکم نیست، هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص ۶۷). اینکه اراده طرفین در انشاء یا منشأء بوده است برای تعیین وضعیت عقد اهمیت اساسی دارد. نیت طرفین از قرائن و شواهد و بطور معمولی از الفاظ و کلماتی که هنگام اظهار خواسته خود به کار می‌برند، دانسته می‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بین طرفین، از لفظ یا قراین دیگر نوع تعلیق مشخص نباشد این سؤال مطرح است که تعلیق را از حیث وضعیت عقد باید به چه نوع تعلیقی حمل کنیم. تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا جز توسل به قواعد و اصول حقوقی نیست بلکه تردید در تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا عدم تشکیل عقد بر می‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشاء است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۰).

 

۲ـ اثر عملی در تشخیص نوع تعلیق

پاسخ این مسأله نه تنها از لحاظ نظری اهمیت زیادی دارد، از جهت عملی نیز       مفید است؛ زیرا اگر انشاء، معلق بر شرط باشد و متعاملین ایجاد مفاد عقد را موکول بر آن کرده باشند دیگر نمی‌توان ادعا کرد که پس از تحقق شرط، عقد از روز نخست مؤثر     واقع می‌شود و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود      آمده است ولی اگر تعلیق در منشأء باشد، برای تعیین تاریخ ایجاد تعهد، تحلیل          قصد طرفین ضرورت دارد، زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را    تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱،          ص ۵۴).

 

۳ـ آثار عقد معلق

الف‌ـ آثار عقد معلق با تعلیق انشاء

سابقاً بیان شد که عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل است؛ بنابراین هیچ گونه آثار قانونی بر آن مترتب نمی‌باشد. این وضعیت، اختصاص به زمان پیش از تحقق معلق علیه ندارد و در صورت عدم حصول معلق علیه و نیز پس از تحقق آن عقدی وجود ندارد و تبعاً آثاری هم برای آن قابل تصور نخواهد بود؛ زیرا فرض این است که ماهیت حقوقی‌ای انشاء نشده و انشای آن موکول به حصول معلق علیه شده است.

بنابراین توافق بر تعلیق انشاء درحقیقت قول و وعده متقابل انشای عقد پس از حصول معلق علیه است که به خودی خود اثر حقوقی ندارد مگر اینکه به صورت تعهد باشد. طرفین می‌توانند طبق قراردادی در برابر یکدیگر تعهد و قبول کنند که پس از وقوع امر معلق علیه معین، معامله مشخصی را واقع سازند (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۷).

ب  ـ آثار عقد معلق با تعلیق منشأء

حالت نخست- آثار عقد معلق پیش از وقوع شرط: ممکن است بدواً به نظر برسد که عقد معلق پیش از وقوع معلق علیه هیچ اثر حقوقی ندارد؛ از این جهت که حتی ماهیت عقد در این مرحله تحقق نیافته است و تبعاً آثار آن هم موجود نخواهد شد. این توجیه در مکانیسم عقد قابل قبول به نظر می‌رسد، اما با در نظرآوردن سرنوشت نهایی عقد و امکان حدوث معلق علیه و در نتیجه انتقال حق مربوط به عین معین مانند مالکیت عین در عقد تفکیکی با لزوم وفای به تعهد در عقود عهدی باید پذیرفت که صرف انشای طرفین در عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می‌آورد که موضوع آن منحصراً حفظ مورد عقد در وضعیت زمان انشاء تا معلوم شدن سرنوشت نهایی عقد است. مثلاً در عقد بیع معلق یک خانه، به اقتضای اراده استثنایی طرفین، فروشنده متعهد به نگه داشتن خانه از جهت مادی و حقوقی در شرایط زمان انشای عقد است و نمی‌تواند تا روشن شدن وضعیت نهایی معلق علیه، تصرف ناقل یا منفعت یا حق مربوط به مورد معامله یا تصرف مادی داشته باشد که موجب تغییر عینی مورد معامله شود، همان طور که برای خریدار نوعی حق ابتدایی، نسبت به آن خانه به وجود می‌آید     که به لحاظ این حق می‌تواند فروشنده را از هر گونه تصرف معارض با مفاد عقد در صورت حصول معلق علیه منع کند. مثلاً مانع تغییر وضع ساختمان بشود (شهیدی، ۱۳۷۷،    ج ۱، ص ۷۷).

اگر بخواهیم این واقعیت خارجی را با اصطلاحات مربوط به وجود اعتباری بیان کنیم، باید بگوییم اثر عقد معلق پیش از حصول معلق علیه، وجود اعتباری ناقصی دارد. این وجود را می‌‌توان به طور اختصار «وجود اقتضایی» نامید که فعلیت هم دارد و علامت فعلیت آن این است که «اصاله اللزوم» در عقود به محض ختم عقد و قبل از حصول معلق علیه شامل آن می‌شود و متعاقدین عقد معلق به عذر تعلیق، حق فسخ آن را ندارند. این وجود اقتضایی، اقتضای این امر را دارد که بعد از حصول معلق علیه به مرحله کمال برسد و وقتی که به مرحله کمال رسید، وجود مزبور را می‌توان در مقابل وجود اقتضایی، وجود نهایی نامید. پس پیش از وقوع شرط، سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم است. زیرا اگر آن شرط به دلخواه تحقق پذیرد، تعهدات ناشی از عقد بطور قطعی به وجود می‌آید. و هر گاه روشن شود که معلق علیه انجام شدنی نیست، عقد نیز هیچ اثری به جا نمی‌گذارد (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۱).

حالت دوم- آثار عقد پس از وقوع شرط: پس از وقوع شرط تعهدات نهایی طرفین با تمام آثار حقوقی خود محقق می‌شود و صاحب حق می‌تواند از انجام مزایای آن استفاده کند؛ ولی تمام اشکال در این جاست که قانون مدنی حکم خاصی درباره زمان تحقق آثار عقد ندارد و معلوم نیست که آیا وقوع شرط از ابتداء، عقد را بصورت منجز در می‌آورد و در گذشته نیز تأثیر می‌کند یا اثرآن ناظر به آینده است و از آن تاریخ، حقوق و تعهدات دو طرف به وجود می‌آید؟

همین مسأله است که در زبان حقوقی زیر عنوان کاشف یا ناقل بودن شرط مطرح می‌شود. بدین معنی که در عقود تحلیلی آثار تحقق شرط کاشف از این است که انتقال از تاریخ عقد واقع شده است یا ناقل ملکیت است و نسبت به گذشته اثر ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۹).

بعضی از حقوقدانان طرفدار کشف و بعضی طرفدار نقلند (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۸ـ۱۰۹). منظور از کشف این است که آثار عقد از روز انعقاد است و منظور از نقل این است که آثار عقد از زمان تحقق معلق علیه به وجود می‌آید. طرفداران کشف می‌گویند: اولاًـ اراده مفروض طرفین بر این بود که تحقق معلق علیه از روز عقد مؤثر باشد؛ ثانیاًـ عقد سبب دارد و تحقق شرط فقط به آن نفوذ حقوقی می‌بخشد. طرفداران نقل نیز همین استدلالها را به نفع خود توجیه می‌کنند. ایشان می‌گویند طرفین خود خواسته‌اند که اثر عقد از روز تحقق معلق علیه باشد و درست است که عقد، سببیت دارد، ولی رابطه حقوقی که در عقد معلق به وجود می‌آید. قبل و بعد از تحقق شرط متفاوت است. طرفین خود اثر عقد را موکول به تحقق شرط کرده‌اند. به نظر می‌رسد نحوه بیان ماده ۱۸۹ مؤید ناقل بودن شرط معلق علیه است و در صورتی که نظر بر کشف آن بود صراحتاً ذکر می‌نمود. چرا که طبق ماده ۲۲۴ ق.م (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه) و طبق ماده ۲۲۵ ق.م «متعارف بـودن امری در عـرف و عادت بـه طوری که عقـد بدون تصریح هـم منصرف آن باشد، به

منزله ذکر در عقد است».

حالت سوم- آثار عقد معلق در صورت عدم وقوع شرط: در  صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی‌کند و تبعاً آثار حقوقی آن نیز جریان نمی‌یابد. در این حالت عقد را باید باطل دانست اگر چه انشای ایجاب و قبولی یعنی عقد به معنای مصدری را به لحاظ حقوقی آن، که پیدایش حق و تعهد ابتدایی در قبالحفظ وضعیت مورد عقد تا پایان دوره انتظار می‌باشد، باید صحیح تلقی کرد.

بنابراین در این حالت، تعهد متعهد در نگه داشتن وضعیت مورد معامله از بین می‌رود. و تأمین مربوط به عقد، در صورتی که پیش از وقوع معلق علیه برقرار شده باشد، زایل خواهد شد (کاتوزیان، ۱۳۷۴،  ص ۶۱).

  • admin admin