بر اساس این دیدگاه قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است، این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یکی از دیدگاههایش، علامه حلی و فرزندش فخر المحققین، ابن ادریس، محقق کرکی، شهید ثانی و غیره است[۱] قانون مدنی ایران در ماده ۷۷۲ ق.م نظریه نخست را پذیرفته است، و از آنجائیکه اغلب طرفداران نظریه اول و دوم رهن دین و منافع را باطل دانسته و در حقیقت آنرا (بطلان رهن دین) از نتایج این نظریات قلمداد کرده اند، لذا لازم است، دلائل و مستندات این نظریات مورد مداقّه قرار گیرند، و بلحاظ آنکه اکثر دلائل و مستندات نظریه اول و دوم یکسان و مشترک است،[۱] لذا این دلائل را تحت عنوان کلی “مستندات و دلائل تأثیر قبض در عقد رهن” مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم.

__________________________

۱٫ این امر سبب شده است که برخی از فقها این دو نظریه را متحد و یکسان دانسته و در این ارتباط گفته اند: محور اصلی نزاع میان فقیهان امامیه در مسأله قبض عین مرهونه، صرفاً پیرامون اشتراط یا عدم اشتراط قبض عین مرهونه در صحت عقد رهن است و مقصود کسانیکه قبض را شرط لزوم عقد رهن دانسته اند نیز در واقع همان شرط صحت است هر چند که این عقیده در قالب شرط لزوم بیان شده است.

در مفتاح الکرامه آمده است: “انّ الکلام فی الصحه و عدمها تصریحاً فی اکثرها و ظهوراً فی الباقی و هو أیضاً ظاهر کل ما أطلق فیه الاشتراط، لانصرافه الی اشتراط و هو مقتضی الادله و اذ سوقها و اتحادها علی القولین یقضی بأنّ الکلام فی الصحّه و عدمها حتی من القائلین بأنّ محلّ النزاع اللزوم و عدمه کما ستصرف…” (مفتاح الکرامه، ص ۱۳۸).

برخی نیز صحت را به صحت تأهّلی (قابلیت عقد برای تمامیت) و صحت فعلی تقسیم کرده و گفته اند: منظور کسانی که قبض را شرط صحت اعلام کرده اند صحت تأهّلی است و مقصود کسانی که آنرا شرط لزوم قلمداد کرده اند صحت فعلی است. ولی بنظر می رسد به لحاظ عملی تفاوت عمده ای میان این دو نظریه نیست چرا که تفاوتی که در فاصله انعقاد عقد و لزوم آن در سایر عقودی که قبض شرط صحت آنست مانند هبه، وقف… صرفاً در نمائات و منافع منفصله آن ظاهر می شود که این منافع متعلق به واهب یا واقف است ولی این نتیجه در عقد رهن بی معنا است چرا که عین مرهونه و منافع آن قبل و بعد از قبض ملک راهن است، از این رو تفاوت عملی بین این دو نظریه وجود ندارد.

ب بررسی مستندات و دلائل تأثیر قبض در عقد رهن

دلائل و مستندات فقهی تأثیر قبض عین مرهونه در صحت یا لزوم عقد رهن به قرار ذیل است:

۱) آیه شریفه “و ان کنتم علی سفر و لا تجدوا کاتباً فرهان مقبوضه” (بقره، ۲۸۳).

۲) آیه فوق در مورد قرضی است که در سفر داده شده و کسی هم جهت کتابت و ثبت آن وجود ندارد که به موجب این آیه امر به گرفتن رهن داده شده است.

بسیاری از فقها و مفسّران باستناد جمله “فرهان مقبوضه” که در آیه فوق وارد شده است، قبض عین مرهونه را شرط صحت عقد رهن دانسته و در این رابطه گفته اند: “رهن مشروع بدون قبض تحقق پیدا نمی کند همچنانکه تجارت بدون تراضی، و شهادت بدون عدالت، شاهد غیر قابل تحقق است (فاضل مقداد، بی تا، ص ۶۰ و طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۲۲۴

در پاسخ به این استدلال فوق گفته شده است: اولاً دلالت آیه بر لزوم قبض از نوع دلالت مفهوم وصف است که این نوع مفهوم از ضعیف ترین انواع مفاهیم است و فاقد اعتبار می باشد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). ثانیاً چنانچه قبض نیز مانند ایجاب و قبول مؤثر در صحت عقد رهن باشد، ذکر وصف “مقبوضه” در آیه مستلزم تکرار لغو و بی فایده خواهد بود، زیرا بنا به فرض قبض در ماهیت و حقیقت رهن نهفته است، همانطوری که اگر به جای لفظ “مقبوضه” کلمه “مقبوله” باشد همین لغویت و تکرار صورت می گرفت چرا که در مفهوم عقد رهن ذاتاً قبول نهفته است و رهن بدون قبول تحقق نمی یابد

ثالثاً اصولاً وصف “مقبوضه” در آیه، ارشاد به حفظ مال است، همچنانکه رهن گرفتن در برابر دین نیز اقدامی در جهت حفظ مال است و همانطوری که گرفتن رهن در مقابل دین شرعاً واجب نیست، قبض عین مرهونه نیز شرعاً لازم و واجب نیست، بلکه این امر (قبض) صرفاً اقدامی احتیاطی در جهت حفظ مال است[۲] شاهد این مدّعا (ارشادی بودن امر به قبض عین مرهونه) آنست که در آیه مورد بحث، شرط سفر و نبودن کاتب نیز وجود دارد در حالیکه نمی توان گفت که رهن فقط در سفر و نبودن کاتب ممکن است، به همین ترتیب نیز نمی توان ادعا کرد که رهن فقط با قبض عین مرهونه قابل تحقق است (بحرانی، بی تا، ص ۲۲۵).

۲) صاحب جواهر از برخی لغوییّن نقل کرده است که گفته اند: اصولاً مفهوم و حقیقت رهن بدون قبض عین مرهونه از سوی مرتهن تحقق نمی یابد، زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند یعنی اگر راهن بدهی خود را پرداخت نکرد وی بتواند آن را از عین مرهونه استیفا نماید و از تلف مال خود جلوگیری کند که این امر ممکن نمی شود مگر آنکه در عالم خارج قبض صورت پذیرد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۹۹؛ ابن اثیر، ۱۳۶۴، ص ۲۸۵ و فیروزآبادی، ۱۴۱۹ ﻫ ، ص ۲۳۱).

ولی این استدلال نیز قابل پذیرش نیست زیرا لفظ “رهن” نیز همانند الفاظ سایر عقود شامل امور خارج از عقد (ایجاب و قبول) نیست، و قبض از سوی مرتهن و راهن از آثار عقد رهن است و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است، همچنانکه بیع و… نیز چنین است. آری ممکن است ترتّب آثار برخی عقود مشروط به قبض باشد مانند قبض در عقد بیع صرف، یا قبض در هبه، وقف،… ولی این امر بدان معنا نیست که قبض در مفهوم الفاظ این عقود دخیل است[۳]

و شاید وصف “مقبوضه” در آیه ۲۸۳ سوره بقره “فرهان مقبوضه” شاهد این مدعا باشد، چرا که وصف مزبور از قبیل وصف توضیحی که کاشف از معنای لغوی رهن باشد نیست، زیرا اصولاً وصف کاشف (توضیحی) خلاف اصل است و اصل اولیه در اوصاف احترازی بودن آنها است، از این رو برخی از محققان در این زمینه گفته اند: بل لعلّ وصف الرهان بالمقبوضه فی الآیه ممّا یشهد لذلک، و حمله علی الوصف الکاشف خلاف الاصل فی الوصف بلا مقتضٍ بل المقتضی علی خلافه متحقّق (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۰).

۳) از جمله دلائلی که جهت اثبات شرطیت قبض در عقد رهن مورد استناد قرار گرفته است حدیث محمد بن قیس از امام باقرعلیه السلام است که فرمودند: “لا رهن الا مقبوضاً” (شیخ طوسی، بی تا، ص ۳۸۳)، در توجیه استدلال به این حدیث گفته شده است: حدیث مزبور مخصوص اطلاقات اخبار (احادیثی که در آنها سخنی از لزوم قبض به میان نیامده است) (میرزای قمی، ۱۳۷۵، ص ۴۴۷).

در پاسخ این استدلال نیز می توان گفت که: حدیث فوق، افزون بر ضعف سند، از نظر دلالت نیز ناتمام است، زیرا دلالت حدیث بر لزوم قبض از قبیل مفهوم وصف است که فاقد

اعتبار و حجیّت است (شهید ثانی، بی تا، ص ۱۱). از سوی دیگر می توان گفت که: اصولاً معنای حدیث غیر قابل اعتماد بودن رهن غیر مقبوض است و نه اشتراط قبض در تحقق رهن (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۴). خصوصاً با عنایت به اینکه مورد نفی در حدیث عین مرهونه است و نه خود عقد رهن که صرفاً قابل توصیف به صحت و بطلان است. (همان، ص ۱۰۵). افزون بر ایرادات فوق، ظاهر حدیث لزوم استمرار قبض عین مرهونه است در حالی که باجماع فقها استمرار قبض، در صحت رهن معتبر نیست.

بنابراین دلالت حدیث مزبور، بر اشتراط قبض در عقد رهن ناتمام است، هر چند که در رهن غیرمقبوض استیثاق و اطمینان لازم وجود ندارد[۴]

۴) گروهی از فقهای امامیه مانند طبرسی در مجمع البیان، نسبت به اشتراط قبض در رهن ادعای اجماع کرده اند (طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۴۰۰). ولی این اجماع نیز فاقد ارزش اثباتی است زیرا مخالفین اشتراط تعیین نیز بر مدعای خود نقل اجماع کرده اند[۵]

۵) از جمله دلائلی که طرفداران نظریه اشتراط قبض، به آن استناد جسته اند، اصل عدم لزوم یا اصل عدم صحت است، به این معنا که هرگاه در صورت عدم قبض عین مرهونه در لزوم یا صحت عقد رهن تردید شود، مقتضای اصل عملی عدم لزوم و یا عدم صحت خواهد بود [۶]

ولی به نظر می رسد این استدلال نیز مردود است؛ زیرا با وجود عموم آیه “أوفوا بالعقود” زمینه ای برای استناد به اصل عدم لزوم و یا اصل عدم صحت باقی نخواهد ماند. از سوی دیگر می توان گفت: هرگاه در اشتراط قبض تردید شود مقتضای اصل، عدم شرطیت قبض است و از آنجائیکه همیشه اصل موضوعی بر اصل حکمی برتری دارد، از این رو اصل عدم اشتراط قبض بر اصل عدم لزوم و یا اصل عدم صحت (که هر دو از قبیل اصول حکمی هستند)، حکومت خواهد داشت. با عنایت به ضعف دلایل یاد شده جهت اثبات شرطیت قبض عین مرهونه در عقد رهن، به نظر می رسد نظریه عدم اعتبار قبض در رهن، از قوت و استحکام بیشتری برخوردار است، بطوری که برخی از فقهای بزرگ امامیه نیز به این نظریه متمایل شده اند (حلی، ۱۴۱۷ ﻫ ، ص ۴۱۷ و ابن زهره حلبی، ۱۴۱۷ ﻫ ، ص ۵۹۲).