در چند دهه اخیر، مباحث مربوط به سلب مالکیت، بیشتر از آنکه بر سلب مالکیت مستقیم متمرکز باشند، بر سلب مالکیت غیر مستقیم، de facto یا مصادره خزنده، تمرکز داشته است و به همین دلیل رویه اخیر مراجع داوری بین المللی نیز، موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد بررسی قرار داده اند. مبحث مشروعیت سلب مالکیت که در حقوق بین الملل کلاسیک، اهمیت خاصی داشت، رفته رفته، اهمیت خود را از دست داده و شاید به همین دلیل است که معاهدات سرمایه گذاری، بیشتر از آنکه مشروعیت سلب مالکیت را مورد بحث قرار دهند، به تبیین و تشریح اقسام و اشکال سلب مالکیت، توجه دارند.

وانگهی، در مجموعه رویه داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری، مبحث مشروعیت سلب مالکیت با توجه به حقوق بین الملل عرفی و نیز استانداردهای موجود در معاهده، به وفور به چشم می خورد. از جمله می توان به دعاوی شرکت های نفتی علیه دولت لیبی اشاره نمود که مراجع داوری با استناد به حقوق بین الملل، مشروعیت اقدام دولت لیبی را مورد بحث و بررسی قرار دادند. در رویه داوری ایکسید هم، موارد متعددی از کاربرد حقوق بین الملل در تشخیص مشروعیت اقدامات دولت که به سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی انجامیده بود، وجود دارد که به تناسب در این پژوهش به بعضی از آنها اشاره می گردد .

در این بخش از پژوهش، ابتدا مبحث مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار گرفته و سپس به تجزیه و تحلیل رویه داوری پرداخته می شود .

۳-۷-۱-  مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات سرمایه گذاری

حمایت از مالکیت خصوصی، همواره در حقوق بین الملل و به ویژه در حوزه استانداردهای رفتار با بیگانگان، مطرح بوده است. کمیسیون رسیدگی به اختلافات ایالات متحده و پاناما در سال ۱۹۳۳ در قضیه de sabla، بیان داشت:

«اقدام یک دولت در محروم ساختن یک تبعه خارجی از مایملک وی، بدون پرداخت غرامت، موجب طرح مسوولیت بین المللی آن دولت می باشد».

حمایت از دارایی های بیگانگان در مقابل مصادره، برای سالیان مدیدی در محور مباحث حقوق بین الملل قرار داشت و به همین دلیل است که کمیسیون حقوق بین الملل نیز در تدوین حقوق مسوولیت بین المللی دولت ها، توجه ویژه ای به مسوولیت دولت به هنگام اضرار به افراد و اموال بیگانه داشته است. مخبر کمیسیون حقوق بین الملل، پروفسور گارسیا آمادور در چهارمین گزارش خود به کمیسیون در سال ۱۹۵۹، به این نتیجه رسیده بود که سلب مالکیت از بیگانگان توسط دولت، می تواند موجب طرح مسوولیت بین المللی دولت شود، مگر آنکه این اقدام با معیارهای حقوق بین الملل مثل در راستای اهداف عمومی و منفعت عمومی بودن مطابقت داشته و بدون تبعیض و به صورت غیر خودسرانه، صورت گرفته باشد.

مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در قطعنامه هایی که در خصوص حاکمیت بر منابع طبیعی صادر نموده، شروط فوق الذکر را مد نظر قرار داده است. برای مثال، قطعنامه ۱۸۰۳ مجمع عمومی که در سال ۱۹۶۲ در خصوص حاکمیت دائمی ملت ها بر منابع طبیعی، صادر شده است، مقرر می دارد:

«ملی سازی، مصادره یا سلب مالکیت باید بر مبانی یا دلایل اهداف عمومی و منافع ملی یا امنتیتی که به وضوح از منافع شخصی و خصوصی داخلی و خارجی اولی تر هستند، بنا شده باشد. در چنین مواردی، طبق قواعد لازم الاجرای کشوری که در اعمال حاکمیت خود، دست به این اقدامات زده و وفق حقوق بین الملل، باید غرامت مناسب به مالک پرداخته شود.»

چند سال بعد، در سال ۱۹۷۳، قطعنامه ۳۱۷۱ از تصویب مجمع عمومی گذشت که به دنبال تأسیس نظم نوین اقتصادی بین المللی، بیان می داشت:

«اجرای اصل ملی سازی توسط دولت ها، به عنوان جلوه ای از حاکمیت آنها برای حفاظت از منابع طبیعی است و دربردارنده آن است که هر دولتی حق دارد که میزان و نحوه پرداخت غرامت احتمالی را، خود مشخص نماید و هرگونه اختلافی در این خصوص باید طبق قوانین ملی آن دولت، حل و فصل شود».

مجمع عمومی ملل متحد در منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت ها، مصوب سال ۱۹۷۴، بیان داشت:

«هر دولت، حق دارد… . . . دارایی های خارجی را ملی کند، مصادره نموده یا منتقل نماید و در هر مورد، غرامت مناسب باید توسط دولتی که به این اقدام دست زده، با توجه به قوانین و مقررات آن کشور کلیه شرایطی که آن دولت مقتضی بداند، پرداخت شود. در هر صورت، اگر اختلافی در خصوص غرامت پیش آید، باید توسط محاکم دولت ملی کننده و وفق حقوق داخلی آن کشور، حل و فصل شود، مگر آنکه دو طرف، آزادانه توافق نموده باشند که سایر ابزار مسالمت آمیز، بر مبنای حاکمیت برابر دولت ها و بر اساس اصل آزادی انتخاب ابزار حل اختلاف، به کار گرفته شوند».

هر دو قطعنامه اخیر، در فضایی سیاسی به تصویب رسید و تصویب آنها نیز مباحث سیاسی به دنبال داشت؛ اما اکثریت حقوقدانان بر این باورند که شرایطی که حقوق بین الملل عرفی برای مشروعیت سلب مالکیت، تعیین نموده هنوز به قوت خود باقی است. آنکتاد نیز در مجموعه ای که در سال ۲۰۰۰ در خصوص سلب مالکیت، منتشر نموده، اعلام داشته:

«در حقوق یبن الملل عرفی، به برخی محدودیت ها یا شرایط اشاره شده است که مربوط است به: شرط هدف عمومی داشتن سلب مالکیت؛ شرط عدم تبعیض، شرط پرداخت غرامت و مراعات قانون».

در سال ۲۰۰۴ نیز، در جزوات آنکتاد آمده است:

«طبق حقوق بین الملل عرفی و معاهدات بین المللی سرمایه گذاری رایج، سه شرط مشروعیت سلب مالکیت وجود دارد: سلب مالکیت باید برای اهداف عمومی صورت پذیرد؛ غیر تبعیض آمیز باشد و همراه با پرداخت غرامت باشد.»

البته مباحث زیادی در خصوص میزان غرامت بر مبنای حقوق بین الملل وجود دارد که در جای خود، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. پروفسور سوناراجا در بررسی شرایط مشروعیت سلب مالکیت طبق حقوق بین الملل، به این نتیجه رسیده است که: «در این خصوص، اجماع وجود دارد که سلب مالکیتی که در راستای اهداف عمومی نبوده و نیز سلب مالکیت تبعیض آمیز، از نظر حقوق بین الملل، نا مشروع است.»

۳-۷-۲- مشروعیت سلب مالکیت از منظر معاهدات بین المللی سرمایه گذاری

بی تردید، معاهدات دو جانبه و چند جانبه حمایت از سرمایه گذاری، بیش از هر چیز دیگر، منعکس کنده دیدگاه های غربی هستند و به همین دلیل در اغلب معاهدات دو جانبه و نیز منشور انرژی یا پیمان نفتا، مقرراتی به چشم می خورد که حاوی تجویز سلب مالکیت از اتباع طرف دیگر معاهده است. البته سلب مالکیت، در صورتی مجاز شمرده شده که غیر تبعیض آمیز و در راستای اهداف عمومی بوده و همراه با پرداخت غرامت باشد. در برخی از معاهدات نیز، شرط قانونی بودن به عنوان شرط چهارم مشروعیت سلب مالکیت، لحاظ شده است.