دانلود پایان نامه های دانشگاه ها

دانلود متن کامل با فرمت ورد- پایان نامه های دانشگاه ها

برای دانلود متن کامل پایان نامه ها اینجا کلیک کنید

جدید :تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی-دانلود پایان نامه

رفتن به محتوا

جدید :تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی-دانلود پایان نامه

 

عنوان پایان نامه تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی

 

بخش هایی از متن :

منع تکرار فعل زیانبار

از جمله شیوه های جبران زیان معنوی در قوانین ما، سه موردی که در بندهای آتی مورد تقریر قرار می گیرد، بیشتر مورد توجه قانونگذار بوده است و به این جنبه از شیوه جبران کمتر توجه شده است و اگر در جایی متعرض این مطلب شده است، به جهت مصدود نمودن راه ایراد ضرر است. لذا، به نظر می رسد قانونگذار به این مهم که جلوگیری از ادامه ی ورود ضرر نوعی جبران زیان است، توجهی نداشته است. گرچه، می توان از جهتی مدعی شد  که این روش را نمی توان جبران خسارت دانست زیرا، جبرانی در این روش اتفاق نمی افتد بلکه تنها از ایراد ضرر بیشتر و مستمر جلوگیری می شود و اقدامی نیز در راستای اعاده ی وضعیت زیاندیده صورت نمی پذیرد. به هر حال، این موضوع در برخی مواد قانونی مورد توجه قرار گرفته است. به عنوان مثال، در ماده  ی 8 قانون مسؤلیت مدنی به این شیوه توجه شده است. در این ماده آمده است: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از واردکننده مطالبه نماید.» از این ماده استنباط می گردد که، قانونگذار در مقام بیان جبران خسارات وارده به اعتبارات و حیثیت تجاری یا حرفه ای می باشد.

این روش جبران خسارت، بیشتر در چارچوب خسارات مادی می گنجد و تنها موارد نادری از خسارات معنوی را شامل می شود. البته، این ماده شرایطی را مورد توجه قرار داده است . به این صورت که اولاً؛ در اثر تصدیقات یا صدور گواهی های غیرقانونی یا نشر مطالب خلاف واقع، حیثیت و آبروی کسی در معرض تجاوز قرار گرفته باشد. ثانیاً، ضرری به شخص از این طریق وارد شده باشد ثالثاً، از طریق موقوف نمودن عملیات مزبور بتوان رفع خسارت نمود. این شیوه ی پیشگیری از ایراد زیان دارای سابقه ی فقهی است. مثلاً، در واقعه ی سمره[1]  علیرغم خسارات معنوی مسلمی که به لحاظ بی حرمتی به حریم منزل شخص شاکی وارد شده بود، در متن حدیث هیچ گونه بیانی بر تعیین شیوه ی جبران این خسارت نشده است و رسول گرامی اسلام (ص)، تنها با صدور دستور قطع درخت رفع خسارت نموده اند.[2]

البته، باید به این نکته توجه داشت که قطع کردن درخت شخص توهین کننده در عصر جاهلیت نمی تواند با عصر کنونی مقایسه شود. در آن، زمان بهترین راه جبران خسارت با توجه به روزگار مردم چنین راهی بوده است اما در جامعه ی کنونی که شعور، درک، آگاهی به قوانین و حق و حقوق مردم رشد غیر قابل قیاسی پیدا کرده است، نمی توان تنها به جنبه ی پیش گیری  توجه نمود بلکه، باید در صدد تاسیس راهکارهایی بود که بتوان از آن طریق زیانی که به ناروا بر شخص زیاندیده وارد شده است را جبران کرد. لذا، پیشنهاد می شود از شیوه هایی که در بندهای آتی نامبرده می شود استفاده گردد. به علاوه اینکه رویه ی عملی و البته خارج از رویه دادگاه ها، یعنی انچه که به وسیله توافق طرفین حل و فصل می شود،  به گونه ای عمل می نماید که حسب مقتضیات زمانی و مکانی، در صدد جایگزین نمودن راه های بهتر و مقرون به صرفه تر است.

 

ب) عذر خواهی

عذر خواهی، در واقع به دنبال اظهار پشیمانی از عملی صورت می گیرد که شخص قبلاً مرتکب شده است و به طور معمول همراه با بخشش است. در عالم واقع، ممکن است  خساراتی که جنبه ی مادی ندارند به اشخاص وارد شود. این گونه خسارات ممکن است تنها با یک عذر خواهی جبران شود. برای نمونه، ممکن است مأمورین اجرای احکام یا مدیر اجرا، در جهت اجرای حکم، اقدام به اعمالی نمایند که در واقع خلاف اصول و قواعد اجرا باشد. مثلاً، به جای توقیف مال محکوم علیه به اشتباه مال شخص ثالثی را توقیف کنند. در همان لحظه ثالث با ارائه ی مدارک متقن اظهار نماید که مال مزبور متعلق به اینجانب است و دادورز اجرا ضمن مذاکره متوجه اشتباه خود شود اما، به علت اینکه توقیف مال مورد نظر در دید عموم صورت گرفته است تا حدودی به اعتبارشخص ثالث خدشه وارد شود. در این مورد، تنها با یک عذر خواهی در برابر دیدگان عموم ، اعتبار  شخص اعاده می شود.

بنابراین، در چنین مواردی صرف یک عذر خواهی ساده می تواند خسارات زیاندیده را جبران نماید.

 

ج) اعاده ی حیثیت

اعاده در لغت به معنای اعطاء، بازگرداندن، رجعت، جبران کردن و برگرداندن است. حیثیت نیز به معنای آبرو، اعتبار، حقوق و شخصیت می‌باشد.[3] در اصطلاح  حقوقی گفته شده؛ اعاده ی حیثیت عبارت است از جبران تمامی ضرر و زیان‌های مادی و معنوی ناشی از هتک حیثیت افرادی که قربانی اشتباهات قضایی گردیده یا محکومیت قضایی یافته‌اند و رفتارشان در طول زمان به نحوی بوده که عدالت و انصاف اقتضای آن را دارد که آثار محکومیت کیفریشان محو شود.[4] این معنای خاص اعاده ی حیثیت است اما، در معنای کلی و عام اینگونه تعریف شده: «اعاده ی حیثیت به مفهوم اعاده یا بازگرداندن وضع افراد از باب تنزل حیثیت و موقعیت اجتماعی ناشی از طرح شکایت ناروا به حالت سابق است. به عبارت روشن‌تر، با این اقدام کوشش می‌شود که آبروی از دست ‌رفته ی شخص در افکار عمومی یا در جمع خاص، به صورت مجدد احیا شود و با اثبات بی‌گناهی وی، موقعیت اجتماعی زیاندیده به حالت اولیه برگردد.»[5]. مشاهده ی می گردد که مفهوم کلمه ی «اعاده» در تعریف فوق کاملاً گنجانیده شده است.

از جهت قانونی نیز، قانون اساسی در اصل ۱۷۱ به طور صریح و شفاف این روش جبران خسارت را بیان کرده است: «هرگاه در اثر تفسیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.» به این روش جبران خسارت در موادی از قوانین عادی مانند، ماده ی 58 قانون مجازات اسلامی قدیم و ماده ی 10 قانون مسئولیت مدنی، تصریح گردیده است[6].

به طور کلی، اعاده ی حیثیت، یکی از راه های جبران خسارت معنوی به شمار می رود که در مواد فوق نیز مورد تصریح قرار گرفته اما، نمی توان موارد کاربرد آن را محدود به این موارد دانست خصوصاً در مواردی که خسارت وارده، معنوی است. لذا، در مواردی که اقدام فاعل زیان منجر به ورود زیان به اعتبار و شخصیت اشخاص زیاندیده می شود، به این ترتیب که مثلاً در ذهن خویشان و آشنایان شخص زیاندیده نوعی نگاه منفی نسبت به وی وجود می‌آورد، جبران این سوءبرداشت کار آسانی نیست و طولانی شدن این وضعیت خود در تشدید نگاه منفی موثر است. به علاوه، بعد از اینکه زیان وارده یا بی گناهی  به شخص به علت بی جهت بودن اقدام وارد کننده ی زیان ثابت شد، همه به این اثبات دسترسی ندارند و ممکن است از آن مطلع نشوند.

در چنین وضعی شخص زیاندیده بسیار متضرر می‌شود و باید راهی برای جبران این وضع باشد. اینجاست که موضوع اعاده ی حیثیت مطرح می‌شود. علاوه بر این، تقاضای خسارت معنوی هم راهی برای جبران خسارت چنین شهروندی می‌تواند باشد.

به طور کلی، زیان وارده بر هر شخص ،اعم از  زیان مادی و معنوی، باید بنا بر قاعده ی سببیت از طرف وارد کننده ی زیان جبران شود. این یک اصل اجتماعی کلی است که به تدریج در قوانین موضوعی کشورها اثر گذاشته است و ضمانت اجراهای مدنی و کیفری متنوعی برای تضمین حقوق از دست ‌رفته ی اشخاص زیان‌دیده پیش‌بینی شده است. یکی از این ضمانت اجراها، اعاده ی حیثیت است که در آن اعتبار معنوی اشخاص از طریق قانونی دوباره به جامعه بر می گردد. چگونگی اعاده حیثیت در جوامع به شیوه های مختلف پیش بینی شده است، از جمله روش شایع در این خصوص انتشار حکم بی‌گناهی و بی تقصیری اشخاص از طریق رسانه‌ها و شیوه‌هایی است که بتواند پیام این حکم را به اطلاع عموم مردم برساند. دومین ساز و کار، تعقیب شخص وارد کننده زیان است. به طور کلی اعاده حیثیت شامل اقداماتی دال بر اعلام و انتشار بی‌گناهی فرد از اتهامات منتسبه، بطلان ادعای مطروحه و اثبات سلامت رفتاری فردی که به او زیان وارد شده است، می‌شود.

در قانون به منظور تقویت این روش جبران خسارت، مقرر شده غیر از انتشار بی‌گناهی شخص از طریق جراید، رسانه‌ها و روزنامه‌ها، می‌توان فرد وارد کننده ی زیان معنوی را نیز به عنوان مفتری تعقیب و به مجازات قانونی محکوم کرد.

شایان ذکر است در خصوص مطالبه ی خسارات معنوی ناشی از ارتکاب جرم، رویه قضایی ما ساکت است و با وجود این که قانون مسئولیت مدنی در این مورد صراحت دارد، رویه قضایی هیچ‌گونه واکنش مثبتی نشان نداده است. با دقت در آرای صادره، متوجه می‌شویم که درباره این دسته از خسارات از سوی دادگاه‌ها حکمی صادر نمی‌شود.[7] این امر می تواند ناشی از دشواری نسبی انتخاب نوع جبران و تقویم جبران های پولی برای خسارات معنوی باشد.

 

د) پرداخت نقدی

همان گونه که در ابتدای بحث ذکر شد، از نظر قانونی امکان مطالبه ی خسارت در امور معنوی امکان پذیر است اما، میان حقوقدانان در خصوص ضرورت جبران خسارت معنوی به شیوه های مختلف از جمله پرداخت نقدی، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از حقوقدانان بر این باورند که نه تنها تقویم خسارت معنوی به پول، دشوار و با مشکلاتی همراه است بلکه به نوعی اهانت به شخصیت بزه دیده تلقی می گردد. به عبارت دیگر نمی توان زیان وارد به اعتیار  شخصی که  آبرو و حیثیت برایش مهم است، با پول جبران نمود زیرا، پرداخت نقدی نمی تواند آبرو و حیثیت از بین رفته را زنده و احیاء نماید. در مقابل، موافقان به جبران نقدی خسارت معتقدند؛ جبران خسارت معنوی با پول گرچه نمی تواند برگشت دهنده ی آبرو و حیثیت یا اعتبار از دست رفته باشد اما راهی برای تسکین آلام و تامین خرسندی معنوی بزه دیده به شمار می رود و پرداخت نقدی به زیان دیده راه دستیابی به این اهداف را هموار می سازد، به علاوه اینکه قانون اساسی نیز مطالبه ی خسارت معنوی را پذیرفته است.

همچنین گفته می شود؛ جبران مادی خسارت وارد به زیاندیده، به خاطر ترجیح بد بر بدتر می باشد زیرا، جبران نقدی خسارت معنوی بد است اما اصلاً جبران نکردن خسارت حتی با پرداخت پول بدتر از آن است. لذا، در انتخاب بین بد و بدتر باید بد را ترجیح داد. البته، مخالفین جبران خسارت معنوی با پول نبز به همین قاعده ی ترجیح بد بر بدتر تمسک می جویند و استدلال می کنند که، جبران زیان معنوی با پول، توهین به شخصیت زیاندیده است. لذا زمانی که  با یک معذرت خواهی می توان آلام و دردهای چنین شخصی را التیام بخشید، چرا با پرداخت پول این درد را شدیدتر کنیم تا به شخصیت وی لطمه وارد شود. پس، در مقام انتخاب بد و بدتر، باید بد (عدم پرداخت پول) را ترجیح داد.

با این استدلال، به نظر می رسد جبران یا عدم جبران خسارت معنوی به صورت مادی می تواند به صورت نسبی اثرات مختلف مثبت یا منفی، برای زیاندیده به دنبال داشته باشد. زمانی که شخص زیاندیده با دید مادی به قضیه نگاه نمی کند و تنها اعتبار و شخصیت برایش مهم است، پرداخت پول می تواند تأثیر منفی بر چنین فردی  داشته باشد، اما اگر شخص چندان به اعتبار و شخصیت خویش توجه ننماید یا با این دید  که جبران پولی منافاتی با شخصیت و اعتبارش ندارد به قضیه توجه نماید، این اقدام می تواند در کاهش تألمات ناشی از زیان وارده به وی، مؤثر باشد. به نظر می رسد  با توجه به اینکه امور مادی در جوامع امروزی بسیار مورد توجه است، عموم اشخاص در دسته ی اخیر قرار دارند.

 

گفتار پنجم: جبران خسارت مادی

عمده ی خسارات در مسئولیت مدنی، به صورت مادی و مالی است. قانونگذار نیز به جهت این غلبه، بر روش های جبران خسارت مادی تصریح و تأکید بیشتری داشته است.

جبران خسارات مادی در قوانین موضوعه، خصوصاً قانون مدنی، در مواد 311،312 و 317 و برخی از مواد دیگر این قانون مشخص شده و ترتیبی  برای جبران خسارات زیاندیده در نظر گرفته شده است. در این بحث، به ترتیب مقرر در قانون مدنی، طرق جبران خسارات وارده بر زیاندیده مورد بررسی قرار می گیرد.

لازم به ذکر است شیوه های جبرانی که در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرد، مختص مسئولیت قهری است اما در مسئولیت قراردادی نیز در مواردی که در قرارداد روش جبران تعیین نشده، اعمال می گردد.

 

بند اول: استرداد عین

قوانین موضوعه در خصوص نحوه ی جبران خسارت مادی برخلاف خسارت معنوی، رویه ای واحد پیش گرفته اند. البته، رویه ای که اکنون بسیار ساده و ابتدایی است و بعضاً مشاهده می شود که دادگاه ها از این رویه به علت متروک بودن آن استفاده نمی کنند.. مواد 311،312 و 317 قانون مدنی این گونه مقرر می دارد: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.» «هرگاه مال مغصوب بوده و مثل آن پیدا نشود غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد.» «مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین مثل یا قیمت تمام یا قسمتی ازمال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند.» نیز، ماده ی  228 در باب اتلاف مقرر شده: «هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل و یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»

همچنین، ماده ی 331 قانون مدنی در باب تسبیب مقرر نموده «هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده  باشد باید از عهده نقص و قیمت آن برآید» با ملاحظه ی نحوه جبران خسارت در قواعد کلی ضمان آور در قانون مدنی، مشخص است که قانونگذار در همه ی آن ها رویه ای واحد مد نظر داشته است. توضیح این که در مورد خسارت وارد به مال دیگری، سه حالت پیش می آید. حالت اول این است که  مال وجود دارد. در این صورت، وارد کننده ی زیان باید عین مال را پس بدهد. حالت دوم این است که مال تلف شده است. حال اگر مال تلف شده مثلی باشد، وارد کننده ی زیان باید مثل آن را بدهد و در غیر این صورت، باید قیمت آن را بپردازد. حالت سوم زمانی پیش می آید که مال تلف نشده، اما قابل دسترسی نیست. در این صورت، باید بدل مال پرداخت شود.[8] این بدل در فقه اسلامی و حقوق ایران به بدل حیلوله معروف است.

بنابراین، اقدام نخستین در جبران خسارت مادی، در صورتی که کل عین مورد خسارت باشد، برگرداندن عین مالی است که زیان به آن وارد شده است. منظور، بازگرداندن وضع زیان دیده از عمل زیانبار در مرحله اجرای حکم به حالت پیش از وقوع آن عمل زیانبار، که طبیعی ترین راه ترمیم ضرر و زیان به شمار می آید، می باشد. هرچند این روش جبران خسارت، استرداد اموال و اشیاء حاصل از جرم  یا عمل حقوقی را نیز در برمی گیرد ولی گاهی روش استرداد اموال را از شمول راه های جبران خسارت وارد بر زیاندیده خارج دانسته شده است. در این نظر از آنجا که قانونگذار تعیین تکلیف اشیاء مذکور را بر عهده ی مقام قضائی نهاده است، نیازی به تقدیم دادخواست نبوده و مقام صلاحیت دار ملزم به انجام وظیفه ی قانونی خویش است.

بدین ترتیب، موضوع دعوای خصوصی که عبارت است از جبران خسارت وارد بر زیاندیده از طریق تقدیم دادخواست و طرح دعوی خصوصی، از استرداد اموال تفکیک می گردد. به عبارت دیگر، اگر در جریان اجرای حکم دادگاه جرمی اتفاق بیافتد و در اثر آن خساراتی به مال دیگری وارد شود در این صورت نیازی نیست که دادخواست استرداد مال داده شود بلکه دادگاه موظف است ضمن صدور حکم جزایی نسبت به استرداد مال اقدام نماید. برای نمونه، اگر در جریان اجرای حکم حبس، مأمورین انتظامی زندان اقدام به ضرب و شتم شخص زندانی و برداشتن برخی از وسایل شخصی وی نمایند، دادگاه باید در حکم جزایی شخص متهم به ضرب و شتم تکلیف اموال شاکی را مشخص نماید یعنی، حکم به استرداد عین آنها صادر کند.

[1] – موسوی بجنوردی، حسن ، قواعد فقهیه ج.1 قم: دارلکتب العلمیه، 1391 ق، ص 63.

[2] – همان طور که می دانیم سمره بن جندب که مالک درخت خرمایی در محوطه منزل مسکونی یکی از انصار بود حق مالکیت خود مستمسک ورودگاه و بیگاه خود به منزل آن صحابی قرار می داد و از این طریق موجبات هتک حرمت خانواده و را فراهم می آورد، مسلمان مورد تعرض حضرت رسول (ص) را به دادخواهی طلبید. حضرت نیز ابتدا در صدد نصیحت کردن متعددی برآمدند و چون نصایح مؤثر واقع نشد دستور کندن درخت و خشکاندن ریشه فساد و ایراد خسارات معنوی را صادر کردند.

[3] – گلدوزیان، ایرج، با یسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران، نشر میزان، ۱۳۷۸، چاپ سوم، ص 134.

[4] – دهخدا، علی اکبر ، لغت نامه فارسی، چاپ اول، ج اول، ص 243.

[5] – راهکارهای اعاده حیثیت در محاکم کیفری، روزنامه حمایت،1/3/92 قابل دسترسی در تارنمای:  http://hvm.ir

[6] – نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰، چاپ پنجم، صص ۵۲۲.

[7] – پاد، ابراهیم ، حقوق کیفری اختصاصی، تهران، 1352، ص 340.

[8]– عمیدزنجانی، عباسعلی، موجبات ضمان،چاپ اول،نشر میزان،1382، ص182.

 

 

متن کامل در لینک زیر

 

پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی

 

پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی

 متن کامل این پایان نامه و بقیه پایان نامه های سایت در سایت  elmyar.net

ارسال شده در دسته‌ها سایت پایان نامهبرچسب‌ها رویه قضایی, سبب مدنی, فعل زیانبار

دانلود پایان نامه رشته حقوق – دانلود متن کامل با موضوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا –

وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا

تکه هایی از متن :

استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده 186 ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
25 _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : 19 به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
26 _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
27 _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده 10 ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده 10 و 754 ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود … لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد 959 و 960 ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش 11 ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده 975 ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد 959 و 960 و 975 ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . 11 )
28 _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده 10 ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : 11 ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( … همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است … )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
29 _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده 10 ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .

 

فصل چهارم نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران

 

قانون مدنی مواد 656 الی 683 را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود ( وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده 656 قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الکی از طرفین قرارداد ( موکل ) طرف دیگر را ( وکیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .
بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده 674 ق . م ) .
ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده 658 قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .

بخش اول اقسام وکالت

طبق ماده 660قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده 661قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده 660قانون مدنی وتوضیحات ماده 661 آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده 665 قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وکالت :
نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده 611 قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده 679ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری که قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده 43 تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده 657 می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟
سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده 679 که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .

متن کامل :

پایان نامه

دانلود کار تحقیقی وکالت با موضوع : وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا

ارسال شده در دسته‌ها سایت پایان نامهبرچسب‌ها اقاله
سایت دانلود با افتخار، نیرو گرفته از WordPress
درباره من
دانلود متن کامل با فرمت ورد- پایان نامه های دانشگاه ها
همه رشته ها : مدیریت حقوق روانشناسی حسابداری برق عمران کامپیوتر روانشناسی حسابداری مدیریت ادبیات تاریخ فلسفه فقه الهیات
کلمات کلیدی
Designed By Erfan Powered by Bayan